南通市人民檢察院

刑事申訴復(fù)查決定書

通檢一部刑申復(fù)決〔2020〕2號

申訴單位南通**有限公司（以下簡稱**公司），單位地址**，法定代表人王某甲,?系原案被害單位。

申訴人許某某，男性，1968年**月**日出生，漢族，**公司負(fù)責(zé)人，住江蘇省海安市**鎮(zhèn)**村**號。

申訴人施某某，男性，1947年**月**日出生，漢族，住常州市新北區(qū)**鎮(zhèn)**村**號。

申訴人因不服海安市人民檢察院的海檢訴刑不訴（2019）3號、4號對王某乙、楊某某的不起訴決定，向本院提出申訴。

本院復(fù)查查明：

2010年10月21日，**公司設(shè)立，注冊資本3000萬元，許某某、蘇某某夫婦占股90%，黃某某占股10%，公司實際經(jīng)營人為許某某。2011年3月14日，無錫市**建材有限公司與**公司簽訂《材料供貨協(xié)議》，向**公司供應(yīng)黃沙及石料，截至2012年6月，**公司仍結(jié)欠**公司貨款，經(jīng)無錫市崇安區(qū)人民法院判決，結(jié)欠貨款為人民幣5411136.62元。

2012年6月，**公司與王某乙簽訂《承包經(jīng)營協(xié)議》，將騰宇公司經(jīng)營權(quán)發(fā)包給王某乙經(jīng)營。雙方約定：承包經(jīng)營期限自2012年7月1日至2016年2月29日，共計44個月，總承包費2000萬元,承包期間獨立核算,自負(fù)盈虧。發(fā)包方**公司蓋章、法定代表人委托人許某某簽字，承包方王某乙簽字。

2013年7月22日，**公司與王某乙簽訂補(bǔ)充協(xié)議，該協(xié)議約定：（1）承包期期內(nèi)的銀行貸款利息由承包方承擔(dān)并支付，雙方結(jié)算總承包費不包含該款項。（2）在2014年春節(jié)前，發(fā)包方根據(jù)承包方實際情況，視情終止承包協(xié)議，互不承擔(dān)違約責(zé)任。

2013年8月5日，**公司與王某乙簽訂補(bǔ)充協(xié)議（2），該協(xié)議約定：（1）因王某乙承包經(jīng)營需要向楊某某的借款1001.5萬元，由王某乙歸還，同時王某乙承諾6日內(nèi)由楊某某向甲方出具書面承諾。（2）王某乙應(yīng)將此前的材料差價退還給公司，王某乙退還差價后，甲方放棄追究該項違約責(zé)任。（3）乙方應(yīng)保證每月公司凈資產(chǎn)總額比上月度凈增100萬元，每年支付各項費用后，凈增額不低于400萬元，在承包期滿支付所有費用后，流動資產(chǎn)凈增額不低于1200萬元。（4）公司所有應(yīng)收款均由財務(wù)負(fù)責(zé)人安排專人清收，所有款項均需進(jìn)入公司或者公司指定賬戶，禁止體外循環(huán)，如一方擅自將該款不入賬，則處以未入賬金額10倍罰款。

2013年9月30日，**公司認(rèn)定王某乙違約，解除了《承包經(jīng)營協(xié)議》，許某某重新接管**公司，雙方發(fā)生糾紛。

經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，有證據(jù)證明王某乙、楊某某、陸某某、劉某某、徐某某具有以下行為：

1、王某乙承包經(jīng)營**公司期間，向原材料供應(yīng)商采購黃砂、石子、瓜子片、水泥，將實際采購價加價后計入**公司與**建材的往來，**建材系王某乙實際控制的空殼公司，共加價4,599,515.40元入賬。

2、王某乙承包經(jīng)營**公司期間，存在用白條支出以及將個人費用在公司報銷的情況。其中2012年11月21日，87號憑證，報銷113860元，報銷單寫汽車費用2277元、招待費82373元、電話費預(yù)充10000元、交通費住宿費8736元、技術(shù)監(jiān)督局外援、中聯(lián)維修人員8000元，未見發(fā)票。2019年1月9日，31號憑證，報銷185638.5元，其中用白條支出26725元，招待費支出60793.5元（酒28688元，禮品5000元，婚紗攝影1970元，美容健身1800元，服裝等23335.5元，有發(fā)票），購酒支出98120元，備注為紅酒24280元，夢之藍(lán)32000元，茅臺51840元，無發(fā)票。上述合計299498.5元。

3、王某乙在承包經(jīng)營**公司期間，為轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險，以**公司經(jīng)辦人名義和楊某某簽訂借款協(xié)議，于2012年7月11日至2013年6月5日止，將王某乙自己籌集的資金、通過虛增材料價格套取的資金、白條入賬套取的資金等先后26次以楊某某的名義借給**公司，合計金額達(dá)1001.5萬元。2013年10月15日，楊某某以捏造的**公司向楊某某借款1001.5萬元的事實向浙江省諸暨市人民法院提起民事訴訟。在訴訟過程中，為了證明楊某某主張的借款資金來源，王某乙唆使陸某某、徐某某、劉某某做了資金系接受楊某某委托轉(zhuǎn)給王某乙的虛假證明，最終法院作出（2013）紹諸商初字第3405號民事判決，支持了楊某某的訴訟主張。

4、王某乙在承包經(jīng)營**公司期間，于2013年6月至2013年9月份，通過騰宇公司職工景某向被害人施某某采購七船合計55739噸，貨款總價315.1699萬元的石子。其中第二船石子的收貨單上王某乙未簽名，后其一直拖欠貨款。施某某于2014年4月8日以**礦業(yè)有限責(zé)任公司名義向無錫市濱湖區(qū)人民法院提起民事訴訟。王某乙為逃避履行給付施某某剩余貨款的義務(wù)，在庭審過程中，稱沒有證據(jù)證明施某某向其供貨第二船合計9820噸，總價56.9560萬元的石子，其亦不清楚有無收到該船石子，景某出庭作證時稱王某乙簽字的單據(jù)其認(rèn)可，王某乙未簽字的單據(jù)其也記不清。最終法院的判決對施某某索要第二船石子56.9560萬元貨款的請求未予支持。

本院復(fù)查認(rèn)為：

1、關(guān)于職務(wù)侵占罪部分。王某乙與**公司簽訂的協(xié)議已約定承包經(jīng)營期間其獨立核算，自負(fù)盈虧，其身份與一般公司管理人員不同，是公司實際經(jīng)營成果的最終承擔(dān)者，王某乙與**公司在結(jié)束承包關(guān)系后，因雙方發(fā)生糾紛，迄今未能結(jié)算。事實1、事實2客觀上侵占了**公司的財產(chǎn)，但王某乙辯解稱其和**公司之間是硬性承包關(guān)系，只要將承包費用繳納公司，其余盈虧由其承擔(dān)，目前認(rèn)定王某乙存在非法占有的目的證據(jù)不足。

2、關(guān)于虛假訴訟罪部分。事實3的訴訟行為發(fā)生在2014年。2015年11月11日《刑法修正案九》規(guī)定了虛假訴訟罪，并且明確了該罪名適用原則為從舊兼從輕原則。事實3中借款事實是存在的，只是實際借款人由王某乙變?yōu)榱藯钅衬常⑾蚍ㄔ禾崞鹪V訟，這是屬于“無中生有型”還是“部分篡改型”存在較大爭議，直接影響最終能否認(rèn)定犯罪，認(rèn)定其構(gòu)成虛假訴訟罪的證據(jù)不足。

3、關(guān)于合同詐騙罪部分。王某乙辯解稱其在承包期間業(yè)務(wù)量大，對于是否收到施某某第二船石子記不清楚，因第二張收貨單未簽具自己的名字，故否認(rèn)收到第二船貨物。目前證據(jù)無法證明其未簽名是故意為之，若故意為之則可能涉嫌合同詐騙，若客觀遺忘則構(gòu)成經(jīng)濟(jì)糾紛。后施某某的部分訴訟請求因在民事訴訟中證據(jù)劣勢未能得到法院支持，就此認(rèn)定王某乙涉嫌合同詐騙罪的證據(jù)不足。

????本案在海安市人民檢察院審查起訴階段已經(jīng)兩次退回補(bǔ)充偵查，認(rèn)定王某乙、楊某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪、虛假訴訟罪、合同詐騙罪仍證據(jù)不足，不符合起訴條件。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，海安市人民檢察院對王某乙、楊某某、陸某某、劉某某、徐某某作出不起訴決定正確。

本院決定：維持海安市人民檢察院海檢刑訴不訴〔2019〕3號、海檢刑訴不訴〔2019〕4號對王某乙、楊某某的不起訴決定。

2020年4月22日