廣東省珠海市人民檢察院

刑事申訴復(fù)查決定書

珠檢刑申復(fù)決〔2020〕Z5號(hào)

申訴人江某某，女，1965年**月**日出生，漢族，身份證號(hào)碼4404001965********，戶籍所在地廣東省珠海市香洲區(qū)**街**號(hào)**房。系原案被害人。

申訴人江某某因被不起訴人張某某詐騙一案，不服珠海市香洲區(qū)人民檢察院作出的珠香檢公訴刑不訴[2019]464號(hào)不起訴決定，以被不起訴人張某某的行為構(gòu)成犯罪請(qǐng)求提起公訴為由，向本院提出刑事申訴。

申訴人江某某的申訴理由為：1.張某某、劉某甲、劉某乙利用沒有上市的企業(yè)原始股詐騙申訴人江某某價(jià)值人民幣308萬元的收藏品；2.申訴人江某某的收藏品一半尚未追回，申訴人沒有辦法也沒有能力聯(lián)系詐騙人張某某團(tuán)伙。

珠海市公安局拱北口岸分局珠公拱訴字（2019）00521號(hào)起訴意見書認(rèn)定：

2016年初，劉某甲了解到事主江某某有一批字畫和國(guó)寶景泰藍(lán)1個(gè)、布袋彌勒佛非洲花梨木1對(duì)等物品，為了得到上述物品（價(jià)值人民幣308萬元）來提升其珠海市某某公司的形象和門面作用，張某某、劉某甲、劉某乙等三人以在廣州股權(quán)交易中心掛牌的珠海市某某公司（根本無上市可能）的原始股來置換事主江某某的上述物品。張某某、劉某甲、劉某乙以協(xié)議的方式詐騙得到上述物品，第一次是2016年1月23日，張某某、劉某甲、劉某乙在珠海前山圓明山莊與江某某簽了一份協(xié)議，珠海市某某公司以掛牌的原始股1元1股30萬股和加贈(zèng)10萬股總共40萬股，置換事主江某某名家字畫9幅，折合人民幣30萬元。第二次是2016年2月4日，張某某、劉某甲在珠海吉大澳洲山莊與江某某簽了一份協(xié)議，珠海市某某公司以掛牌的原始股1元1股共128萬股置換江某某的名家字畫3幅、布袋彌勒佛非洲花梨木1對(duì)、景泰藍(lán)1個(gè)等物品。

2016年7、8月份，張某某、劉某甲、劉某乙將其公司搬離珠海到深圳，在口頭約定一年后沒有將置換的物品賣出去，張某某、劉某甲、劉某乙應(yīng)當(dāng)將上述物品交還給江某某。2017年7?月，江某某多次聯(lián)系張某某，張某某都未能交還，劉某甲、劉某乙又將之前的聯(lián)系電話關(guān)機(jī)。而珠海市某某公司至今也未能上市。

2018年9月5日根據(jù)張某某的交代在其深圳的住處查獲涉案的5幅字畫。后張某某于2018年12月6日又交來1幅字畫，劉某甲于2018年10月25日交來2幅字畫?，F(xiàn)共追回涉案物品8件。

珠海市公安局拱北口岸分局認(rèn)為：張某某的行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條的規(guī)定，涉嫌詐騙罪，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十二條的規(guī)定，移送審查起訴。

珠海市香洲區(qū)人民檢察院經(jīng)審查并退回補(bǔ)充偵查后，仍然認(rèn)為被不起訴人張某某的行為構(gòu)成詐騙罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，以珠香檢公訴刑不訴[2019]464號(hào)不起訴決定書決定對(duì)張某某不起訴。

本院復(fù)查查明：

2016年1月23日，“珠海某某公司”（協(xié)議中稱甲方）與申訴人江某某（協(xié)議中稱乙方）簽訂《合作協(xié)議》，雙方約定，甲方以原始股票（價(jià)值1元1股含贈(zèng)送共計(jì)40萬股）“質(zhì)換”乙方的字畫9幅，甲方持有9幅字畫所有權(quán)，乙方持有甲方公司原始股票40萬股，公司上市發(fā)行時(shí)原始股票經(jīng)甲方公司同意可自由轉(zhuǎn)讓第三方。上述協(xié)議由張某某、劉某乙、劉某丙作為甲方簽字，未加蓋公司印章，申訴人江某某作為乙方簽字。

2016年2月4日，“珠海某某公司”（協(xié)議中稱甲方）與申訴人江某某（協(xié)議中稱乙方）簽訂《協(xié)議書》，雙方約定，甲方以公司掛牌的原始股（1元1股共計(jì)128萬股）給乙方持有，“質(zhì)換”乙方名家字畫3幅（2.3米）、名家布袋彌勒佛非洲花梨木2個(gè)、名家景泰藍(lán)1個(gè)，甲方持有名家作品6件所有權(quán)，乙持有甲方公司原始股票128萬股，待甲方公司上市發(fā)行，原始股票經(jīng)甲方公司同意可自由轉(zhuǎn)讓第三方。上述協(xié)議由張某某、劉某甲作為甲方簽字，未加蓋公司印章，申訴人江某某作為乙方簽字。

上述協(xié)議簽訂后，申訴人江某某將上述物品交給張某某、劉某甲、劉某乙。

2017年5月16日，申訴人江某某報(bào)案稱其將一批價(jià)值人民幣488萬元的字畫等物品交給珠海某某公司代賣，之后其多次詢問情況，珠海某某公司稱沒有賣掉，但又拒絕返還，其認(rèn)為被騙報(bào)警。

復(fù)查期間，本院組織聽證員對(duì)本案進(jìn)行了公開聽證，公開聽證評(píng)議意見為：珠海市某某公司在廣州股權(quán)交易中心的申請(qǐng)掛牌材料、國(guó)家稅務(wù)局的納稅資料等證據(jù)證實(shí)該公司在雙方簽訂協(xié)議期間及之前一直處于合法經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，未顯示公司經(jīng)營(yíng)異常；涉案物品價(jià)格無法認(rèn)定，價(jià)值不能評(píng)估，原案事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴的條件。

本院復(fù)查認(rèn)為，珠海市香洲區(qū)人民檢察院經(jīng)審查并退回補(bǔ)充偵查后，仍然認(rèn)為被不起訴人張某某的行為構(gòu)成詐騙罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，決定對(duì)張某某不起訴適用法律正確，辦案程序合法。理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條的規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法、騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的主觀表現(xiàn)為以非法占有為目的，客觀表現(xiàn)為行為人的欺詐行為導(dǎo)致被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，行為人取得財(cái)物與被害人遭受損失之間存在刑法上的因果關(guān)系。

（一）關(guān)于被不起訴人張某某是否具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的問題

原案中，被不起訴人張某某供述，申訴人江某某與張某某、劉某甲、劉某乙協(xié)商好，江某某提出將她的一批國(guó)畫、國(guó)寶景泰藍(lán)一個(gè)和布袋彌勒佛非洲花梨木一對(duì)置換某某公司原始股并簽訂相關(guān)協(xié)議，在這過程中如果有人要江某某的物品，就將物品賣出去，沒有要求多長(zhǎng)時(shí)間賣出去，也沒有要求多長(zhǎng)時(shí)間歸還物品，物品賣不出去就待公司上市再由江某某轉(zhuǎn)讓股份給第三方。珠海市某某公司只是在廣州股權(quán)交易中心新四板掛了牌，離主板上市還有好長(zhǎng)距離。

申訴人江某某陳述，被不起訴人張某某、劉某甲、劉某乙與其協(xié)商好，申訴江某某將其字畫等物品交給張某某、劉某甲、劉某乙等人由他們幫忙售賣，期限為一年，而張某某、劉某甲、劉某乙則將珠海市某某公司原始股質(zhì)押給江某某，如果賣了物品，就將股權(quán)質(zhì)押解除，以物品最低價(jià)人民幣488萬元為基礎(chǔ)，售賣的錢歸江某某，多出部分由張某某、劉某甲、劉某乙支配，如果沒賣掉，則將東西歸還給江某某同時(shí)解除質(zhì)押。

證人劉某甲稱，申訴人江某某與張某某、劉某甲、劉某乙協(xié)商好，江某某以其字畫等物品入股某某公司，并簽訂協(xié)議，如果公司上市，公司原始股就給江某某。珠海市某某公司還在努力爭(zhēng)取上市。

申訴人江某某與張某某、劉某甲、劉某乙于2016年1月23日簽訂的《合作協(xié)議》顯示，張某某、劉某甲、劉某乙以“珠海某某公司”（甲方）40萬股原始股“質(zhì)換”江某某（乙方）提供的字畫9幅，估價(jià)折合人民幣30萬元?！百|(zhì)換”后甲方持有字畫的所有權(quán)，乙方持有甲方公司原始股票40萬股，公司上市發(fā)行時(shí)原始股經(jīng)甲方公司同意可自由轉(zhuǎn)讓第三方。

申訴人江某某與張某某、劉某甲于2016年2月4日簽訂的《協(xié)議書》顯示，張某某、劉某甲、劉某乙以珠海某某公司（甲方）128萬股原始股（每股價(jià)值人民幣1元）“質(zhì)換”江某某提供的字畫3幅，名家布袋彌勒佛非洲花梨木2個(gè)，景泰藍(lán)1個(gè)，“質(zhì)換”后甲方持有物品的所有權(quán)，乙方持有公司原始股，公司上市發(fā)行時(shí)原始股經(jīng)甲方公司同意可自由轉(zhuǎn)讓第三方。上述名家作品公司自行定價(jià)。

珠海市某某公司的工商登記資料證實(shí)，該公司2013年7月2日成立，法定代表人為張某某，股東包括張某某、劉某甲、劉某丁、深圳某某公司，注冊(cè)資金為1000萬元。

廣州股權(quán)交易中心《復(fù)函》（廣股交字[2017]48號(hào)）證實(shí)，珠海市某某公司于2015年1月23日在該中心掛牌，目前處于掛牌期間；掛牌不等同于上市，掛牌企業(yè)不得公開發(fā)行證券。

經(jīng)復(fù)查，上述證據(jù)無法證實(shí)被不起訴人張某某與劉某甲、劉某乙實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

首先，珠海市某某公司是依照公司法在工商登記機(jī)構(gòu)正式注冊(cè)登記注冊(cè)資金人民幣1000萬元的真實(shí)存在的公司，張某某等人在協(xié)議中以公司的股權(quán)與申訴人江某某“質(zhì)換”字畫等物品為雙方的真實(shí)意思表示，在雙方簽訂協(xié)議期間并無證據(jù)證實(shí)公司處于非法經(jīng)營(yíng)、或被注銷、或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照狀態(tài)。

其次，在雙方簽訂協(xié)議期間珠海市某某公司仍在廣州股權(quán)交易中心掛牌，掛牌的目的是為企業(yè)上市作準(zhǔn)備，推動(dòng)公司上市交易。

第三，原案證據(jù)無法判斷雙方簽訂的協(xié)議屬于何種性質(zhì)，雙方是何種法律關(guān)系。首先，簽訂協(xié)議的主體甲方以公司名義簽訂?但公司名稱與工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的公司名稱不同；其次，協(xié)議中甲方只有自然人簽名并沒有公司印章；再次，根據(jù)公司法的規(guī)定，股權(quán)交易應(yīng)是公司股東股份的轉(zhuǎn)讓或者增資入股，協(xié)議只規(guī)定了乙方持有股權(quán)，至于股權(quán)由哪個(gè)股東轉(zhuǎn)讓或者是否為增資入股沒有具體約定；最后，協(xié)議上表述為“質(zhì)換”，但對(duì)于“質(zhì)換”的含義，雙方理解不一致，被不起訴人張某某稱江某某以其物品置換公司股權(quán)，同時(shí)江某某又委托其公司售賣；劉某甲則稱江某某以其物品入股公司；而申訴人江某某一份筆錄中稱是“質(zhì)押”，即委托對(duì)方售賣，為了保障其利益，用公司的股權(quán)作為抵押，另一份筆錄中稱協(xié)議上的“質(zhì)換”大概就是交換的意思，沒有質(zhì)押的意思。因此，涉案當(dāng)事人雙方簽訂的協(xié)議主體不適格、約定的權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)均不明確，故從原案證據(jù)無法判斷雙方簽訂協(xié)議時(shí)的法律關(guān)系。

第四，同時(shí)，申訴人江某某稱委托對(duì)方售賣，最低價(jià)為人民幣488萬元，為了保障其利益，用對(duì)方公司的股權(quán)作為抵押；其說法得到被不起訴人張某某稱“我們的約定是我們能將她的物品賣出去就賣，賣不出去就等我們公司上市與我們公司的原始股質(zhì)換”說法的印證。雙方的約定應(yīng)視為對(duì)原協(xié)議權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的補(bǔ)充，雙方法律關(guān)系由之前協(xié)議中不明確的“質(zhì)換”關(guān)系補(bǔ)充變更為明確的委托售賣關(guān)系，形成了新的民事法律關(guān)系。在委托售賣法律關(guān)系中，原案證據(jù)無法證實(shí)被不起訴人張某某與劉某甲、劉某乙實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

（二）關(guān)于被不起訴人張某某是否具有非法占有的主觀故意問題

原案中，被不起訴人張某某否認(rèn)詐騙，辯解稱申訴人江某某是自愿用物品置換公司股權(quán)，且雙方未就字畫的歸還日期有明確的約定，稱如果有人要這些物品就可以賣出去，但申訴人江某某沒有要求多長(zhǎng)時(shí)間賣出去，也沒有說最低價(jià)要賣多少。張某某承認(rèn)拿走了申訴人江某某的部分字畫，辯解是要還給申訴人江某某的，后來申訴人江某某找其要回物品時(shí)，其三人均表示愿意歸還，但因無法收集全所有的字畫所以沒有來得及歸還給被害人。

證人劉某甲稱江某某是自愿入股，將字畫等物品與該公司的原始股進(jìn)行“質(zhì)換”。后來江某某想要回物品時(shí)，其三人均表示愿意歸還，但因?yàn)槲锲吩谒说昀锴业曛鞒鰢?guó)了無法取物品所以一直沒歸還給江某某。

申訴人江某某則稱其與張某某、劉某甲、劉某乙簽訂兩份合作協(xié)議，約定讓對(duì)方幫其將字畫等20件物品出售，價(jià)格為人民幣488萬人民幣，超出的部分作為利潤(rùn)歸他們所有，口頭約定一年期限，到期仍未成功出售就將物品全部歸還給她，為保證其利益安全同時(shí)還約定將給予原始股權(quán)作為質(zhì)押的條件，其后來找過張某某等人要求返還物品，對(duì)方也答應(yīng)返還但一直都沒返還。

在偵查期間，除了公安機(jī)關(guān)在張某某住處扣押5幅字畫外，張某某、劉某甲主動(dòng)返還3幅字畫，剩下一部分物品的占有人劉某乙亦出具負(fù)責(zé)追回歸還的承諾。

申訴人江某某與張某某等人的公司簽的兩份協(xié)議，顯示申訴人江某某以其字畫等物品“質(zhì)換”張某某等人公司原始股的內(nèi)容。

綜上，根據(jù)雙方的說法以及簽訂的協(xié)議，雙方證實(shí)以字畫“質(zhì)換”公司原始股權(quán)的事實(shí)，雙方同時(shí)又證實(shí)申訴人曾委托被不起訴人張某某代為出售其字畫物品，但沒有明確約定字畫賣不出去何時(shí)歸還等問題。在申訴人江某某找對(duì)方要回涉案物品時(shí)，對(duì)方有歸還的意思表示但由于客觀原因未能及時(shí)歸還。在公安機(jī)關(guān)的介入下對(duì)方已歸還部分物品，剩余物品對(duì)方當(dāng)事人劉某乙亦出具歸還的承諾。因此，原案證據(jù)不足以證實(shí)被不起訴人張某某主觀上具有非法占有的故意。

（三）關(guān)于涉案物品的價(jià)值認(rèn)定問題

申訴人江某某稱涉案字畫等物品價(jià)值人民幣308萬元，其提供了出售方李某的收據(jù)復(fù)印件，但稱僅知道李某年齡約30歲，其他情況不詳。另外，申訴人江某某還提供了作品介紹及作者信顯示畫作內(nèi)容規(guī)格，但無出處，來源不明；作者信介紹作品情況、拍賣價(jià)格等雖有簽名，但無法核實(shí)真?zhèn)?。申訴人江某某亦無法提供購(gòu)買涉案物品支付憑證，稱都是給的都是現(xiàn)金，部分現(xiàn)金是自己的，部分是跟朋友借的（具體是誰又不想說），也無法提供其購(gòu)買字畫的鑒定證書和收藏證書。公安機(jī)關(guān)根據(jù)申訴人江某某提供的線索無法查清涉案物品來源，在物品來源無法查清、鑒定證書和收藏證書無法查清，無法核實(shí)真?zhèn)蔚那闆r下，不能以申訴人江某某陳述的其物品價(jià)值人民幣308萬元的數(shù)額作為認(rèn)定原案涉嫌詐騙罪的數(shù)額。

申訴人江某某與被不起訴人張某某雙方都證實(shí)在簽訂協(xié)議時(shí)未對(duì)涉案物品委托權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行價(jià)格鑒定。

公安機(jī)關(guān)證實(shí)經(jīng)到相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)查，均無原案涉案字畫的相關(guān)鑒定證書和收藏證書。因原案涉案字畫的相關(guān)資料不全，珠海市價(jià)格認(rèn)定中心不予受理從而無法作進(jìn)一步的價(jià)格鑒定。因此，原案涉案物品無法鑒定出價(jià)格，涉案物品的價(jià)值無法查清。

綜上，原案被不起訴人張某某涉嫌詐騙罪的數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（四）關(guān)于申訴人江某某請(qǐng)求歸還物品或者按協(xié)議價(jià)格歸還款的問題

原案中，如前所述，申訴人江某某基于與被不起訴人張某某及劉某甲、劉某乙簽訂的協(xié)議，或基于委托張某某、劉某甲、劉某乙、珠海市某某公司代為售賣其物品而將物品交珠海市某某公司保管，申訴人江某某要求該三人歸還物品時(shí)，張某某、劉某甲、劉某乙、珠海市某某公司均有義務(wù)將代為保管的物品歸還申訴人江某某。若對(duì)方將代為保管的物品非法占為己有拒不退還，數(shù)額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，則符合《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十條第一款規(guī)定的侵占罪的構(gòu)成要件。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十條第三款、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百一十條的規(guī)定，侵占罪屬于自訴案件，申訴人江某某可以直接向人民法院提起刑事自訴請(qǐng)求追究侵占人的刑事責(zé)任，或者直接提起民事訴訟，要求侵占人歸還涉案物品。

綜上所述，原案中，認(rèn)定被不起訴人張某某虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、非法占有為目的的詐騙主觀故意、涉嫌詐騙數(shù)額的事實(shí)不清、證據(jù)不足。珠海市香洲區(qū)人民檢察院認(rèn)定原案事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合起訴的條件，決定對(duì)張某某不起訴適用法律正確，辦案程序合法。

本院決定：根據(jù)《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》第四十條第一項(xiàng)的規(guī)定，維持珠海市香洲區(qū)人民檢察院對(duì)張某某的不起訴決定。

2020年7月13日