廣東省東莞市人民檢察院

刑事申訴復(fù)查決定書

東檢刑申復(fù)決〔2020〕3號

申訴單位東莞**機器人有限公司，統(tǒng)一社會信用代碼：9144190056********,地址：東莞**高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)**路**號，法定代表人兼董事長吳某某。系原案被害單位。

申訴代表人吳某某，男，1972年**月**日出生，身份證號碼：4223241972********，戶籍所在地為湖北省通城縣**鄉(xiāng)**村。

代理律師沈濤，廣東正大聯(lián)合律師事務(wù)所專職律師，執(zhí)業(yè)證號：14401200211437605。

原案被不起訴人閆某某，男，1983年**月**日出生，身份證號碼：4107821983********，漢族，文化程度研究生，戶籍所在地為廣東省深圳市福田區(qū)**路**號。

申訴單位東莞**機器人有限公司（下簡稱甲公司）因閆某某涉嫌侵犯商業(yè)秘密一案，不服廣東省東莞市第一市區(qū)人民檢察院以東一區(qū)檢刑不訴〔2019〕175號不起訴決定書對閆某某作出的不起訴決定，向本院提出申訴。申訴人認(rèn)為犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，請求依法撤銷東一區(qū)檢刑不訴〔2019〕175號不起訴決定書的不起訴決定，對閆某某提起公訴。理由：

第一，一區(qū)院對目標(biāo)碼與源代碼的兩個司法鑒定意見書（粵知司鑒定所【2015】鑒字第22號、【2016】鑒字第18號）進行質(zhì)疑，認(rèn)為兩個鑒定存在鑒定人相同的情況，違反了《司法鑒定程序通則》第20條第二項“司法鑒定人曾經(jīng)參加過同一事項鑒定的，應(yīng)當(dāng)回避”條款，拒絕采信該證據(jù)。申訴人認(rèn)為上述二個鑒定從鑒定的委托事項、提交鑒定的檢材及來源、委托人、目的等方面來分析是不相同的，不屬同一事項，鑒定人無需回避。公安機關(guān)委托的2個重磅司法鑒定（粵知司鑒定所【2016】鑒字第15號、【2016】鑒字第18號），是本案最為重要的證據(jù)，鑒定程序符合法律規(guī)定，不容質(zhì)疑；第二，偵查機關(guān)按照商業(yè)秘密犯罪案件“接觸、獲取、披露、實質(zhì)使用商業(yè)秘密”四大要素，展開偵查取證，已形成完整證據(jù)鏈；第三，被告給甲公司造成直接經(jīng)濟損失是1091萬元人民幣，遠超50萬元侵犯商業(yè)秘密罪重大案件的立案標(biāo)準(zhǔn)；第四，周某某2012年10月初與同伙來往的電子郵件被發(fā)現(xiàn)，郵件內(nèi)容是出走甲公司之前，指揮六個同伙竊取甲公司M1、M2平衡車源代碼程序并進行破壞，周某某歸案后，承認(rèn)該郵件系自己所為。

東莞市公安局起訴意見書認(rèn)定的犯罪事實：周某某系創(chuàng)業(yè)團隊領(lǐng)頭人，丙公司原主要經(jīng)營者，甲公司原總經(jīng)理，深圳**科技有限公司（下簡稱乙公司）法定代表人（直接負(fù)責(zé)主管人員），亦系離職并攜帶甲公司商業(yè)秘密組建乙公司帶頭人。郭某某系創(chuàng)業(yè)團隊軟件及總體設(shè)計負(fù)責(zé)人員，丙公司股東之一，甲公司原研發(fā)部負(fù)責(zé)人，單獨、全權(quán)掌握甲公司源程序及總體開發(fā)技術(shù)，乙公司組建人員、股東之一，負(fù)責(zé)乙公司軟件技術(shù)及新產(chǎn)品開發(fā)事宜，其系離職并攜帶甲公司商業(yè)秘密組建新公司的重要參與者之一。原案被不起訴人閆某某系創(chuàng)業(yè)團隊機械設(shè)計負(fù)責(zé)人員，丙公司股東之一，甲公司原機械組負(fù)責(zé)人，乙公司組建人員、股東之一，策劃離職并攜帶甲公司商業(yè)秘密組建新公司等事宜的參與者之一。2012年10月，周某某、郭某某、閆某某擅自從甲公司離職，未經(jīng)許可將甲公司二輪平衡車源程序帶走并使用于其三人及其他股東成立的深圳**科技有限公司（后更名為乙公司），造成甲公司重大損失。

本院經(jīng)復(fù)查認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被不起訴人閆某某構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，申訴單位提出的申訴請求理據(jù)不足，主要理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定，有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

（一）現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定周某某、閆某某等人竊取甲公司二輪平衡車源程序。

申訴單位甲公司認(rèn)為，通過發(fā)現(xiàn)周某某與同伙來往的電子郵件表明，周某某在出走甲公司之前，指揮六個同伙竊取甲公司M1、M2平衡車源代碼程序并進行破壞，且周某某歸案后，承認(rèn)該郵件系自己所為。因距離案發(fā)時間較久，公安機關(guān)無法調(diào)取到相關(guān)的視頻監(jiān)控證實周某某等人通過不正當(dāng)手段取得甲公司的源程序等技術(shù)信息和相關(guān)的測試車。現(xiàn)認(rèn)為周某某等人通過不正當(dāng)手段將甲公司的源程序等技術(shù)信息和相關(guān)的測試車帶走的依據(jù)主要是甲公司所提供周某某等人的郵件內(nèi)容，但周某某等人筆錄均否認(rèn)該郵件內(nèi)容。由于該郵件內(nèi)容并非公安機關(guān)從郵件網(wǎng)絡(luò)運營商調(diào)取，而是由甲公司提供，而且甲公司稱該證據(jù)來源于公司員工張某某的私人移動硬盤，但張某某本人無法確認(rèn)其硬盤中發(fā)現(xiàn)的郵件是誰保存到其硬盤。因郵件內(nèi)容非經(jīng)法定機關(guān)依法定程序提取，故郵件內(nèi)容的真實性有待查證。

（二）現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定周某某、閆某某等人在乙公司使用了甲公司二輪平衡車的源程序。

1．東莞市公安局委托廣東省知識產(chǎn)權(quán)研究與發(fā)展中心司法鑒定所對乙公司和甲公司雙方平衡車的源代碼是否具有同一性進行鑒定，結(jié)果是甲公司平衡車及乙公司平衡車源程序部分文件“具有一定關(guān)聯(lián)性”、部分函數(shù)“相同或?qū)嵸|(zhì)相似”，雙方相同或相似的函數(shù)均是雙方源程序的底層函數(shù)，這些函數(shù)為關(guān)鍵代碼，對于實現(xiàn)產(chǎn)品的基本功能起到至關(guān)重要作用。但公安機關(guān)委托了與之前甲公司所委托的同一鑒定機構(gòu)對同一事項進行鑒定，而且鑒定人員也與之前甲公司所委托鑒定的鑒定人員相同，違反了司法鑒定人員應(yīng)當(dāng)回避的規(guī)定，該鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。

?2．東莞市公安局于2018年7月委托北京國創(chuàng)鼎誠知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心重新對甲公司M1、M2平衡車附表中的代碼與乙公司R1平衡車相關(guān)代碼的同一性進行鑒定，結(jié)果是雙方平衡車相關(guān)代碼構(gòu)成部分相同；整體構(gòu)成部分相同。由于該鑒定意見無法得出雙方相關(guān)代碼整體相同或?qū)嵸|(zhì)相同的結(jié)果，部分相同的比例也不高（其中M1平衡車相關(guān)代碼文件與乙公司平衡車源程序的代碼文件不具有同一性，M2平衡車相關(guān)代碼文件與乙公司平衡車源程序具有同一性的代碼文件占比19.4%），對具有同一性的部分代碼是屬于核心代碼還是公開代碼也沒有明確說明。因此，僅依據(jù)該鑒定意見無法證明周某某等人在研發(fā)乙公司平衡車時使用了甲公司平衡車的源程序。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定原案被不起訴人閆某某構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。東莞市第一市區(qū)人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款之規(guī)定，對閆某某作存疑不起訴決定并無不當(dāng)。

本院決定，維持東莞市第一市區(qū)人民檢察院東一區(qū)檢刑不訴〔2019〕175號不起訴決定書的決定。

2020年3月17日