廣東省梅州市人民檢察院

刑事申訴復(fù)查決定書

梅市檢一部刑申復(fù)決〔2020〕Z2號

申訴人熊某某，女，1962年**月**日出生，居民身份證號碼4414211962********，漢族，戶籍所在地廣東省梅州市梅江區(qū)，住廣東省梅州市梅縣區(qū)**鎮(zhèn)。系死者凌某甲的母親。

申訴人薛某某，女，1990年**月**日出生，居民身份證號碼4414811990********，漢族，戶籍所在地廣東省梅州市梅江區(qū)，住廣東省梅州市梅縣區(qū)**鎮(zhèn)。系死者凌某甲的妻子。

申訴人凌某乙，男，2015年**月**日出生，居民身份證號碼4414212015********，漢族，戶籍所在地廣東省梅州市梅江區(qū)，住廣東省梅州市梅縣區(qū)**鎮(zhèn)。系死者凌某甲的兒子。

被申訴人（被不起訴人）曾某某，女，1986年**月**日出生，居民身份證號碼4414241986********，漢族，中專文化，戶籍所在地廣東省梅州市梅江區(qū)，住廣東省梅州市梅江區(qū)**鎮(zhèn)。2019年7月5日因涉嫌非法行醫(yī)罪被梅州市公安局梅江分局取保候?qū)彛?020年7月3日被梅州市梅江區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?月23日被解除取保候?qū)?/span>。

申訴人熊某某、薛某某、凌某乙因被申訴人曾某某涉嫌非法行醫(yī)罪一案，不服梅州市梅江區(qū)人民檢察院作出的梅區(qū)檢訴刑不訴〔2020〕Z15號不起訴決定，以梅州市梅江區(qū)人民檢察院作出的不起訴決定書認定事實不清，缺乏充分證據(jù)為由向本院提出申訴，請求追究被申訴人曾某某的刑事責(zé)任。

本院復(fù)查查明：

梅州市梅江區(qū)三角鎮(zhèn)某A診所由丘某某丈夫梁某某與姚某某一起合作成立經(jīng)營，該診所辦理了《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》、姚某某具有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證書》、丘某某具有《執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》、《執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格證書》，診所平時主要由丘某某坐診看病，姚某某事后在處方單上補簽名。被不起訴人曾某某是該診所的護士，具有《護士執(zhí)業(yè)證書》，平時在診所為病人揀藥、用藥。

????2019年6月26日下午3時45分許，原案被害人凌某甲到該診所看病，恰逢丘某某、姚某某均不在，曾某某對被害人凌某甲做了簡單檢查，將凌某甲的情況通過電話告知丘某某，并按照丘某某的診斷和指示在處方單上書寫了診斷的病情和治療藥物，隨后對凌某甲進行靜脈輸液。16時30分許，丘某某回到診所上班，在處方單上補簽名，并進行簡單的詢問診查。17時，凌某甲不適、咳嗽、嘔吐，丘某某、曾某某對凌某甲用藥止嘔吐等，曾某某隨后下班回家。17時30分，凌某甲昏迷，18時，梅州市田家炳醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員趕到現(xiàn)場搶救，凌某甲經(jīng)搶救無效死亡。

經(jīng)法醫(yī)病理鑒定：1.凌某甲系因病毒性心肌炎致急性心力衰竭而死亡；2.某A診所對凌某甲的診療行為系導(dǎo)致其死亡的輕微因素，建議參與度擬為10%-20%。

本院復(fù)查認為，被申訴人曾某某的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪，梅州市梅江區(qū)人民檢察院對其作法定不起訴處理是正確的。具體理由如下：

1.丘某某具有助理醫(yī)師資格證、助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，不符合非法行醫(yī)罪的主體要件。根據(jù)我國刑法規(guī)定，非法行醫(yī)罪犯罪主體是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而刑法中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，應(yīng)當(dāng)是按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格并經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊的醫(yī)學(xué)專業(yè)人員，醫(yī)師包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師。本案中，對原案被害人進行診斷的丘某某，依法持有助理醫(yī)師資格證、助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，系具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，因此不符合非法行醫(yī)罪的主體要件。?

2.曾某某系根據(jù)丘某某的診斷和指示對原案被害人施治，并沒有自行對凌某甲進行診斷，且是偶發(fā)行為。非法行醫(yī)罪是屬于一種執(zhí)業(yè)犯和營業(yè)犯，是一種持續(xù)的行為，而不是偶發(fā)的行為，其客觀方面表現(xiàn)為未取得醫(yī)師資格的人，非法從事診斷、診療、醫(yī)務(wù)護理等醫(yī)務(wù)工作。被申訴人曾某某作為護士，在診所醫(yī)生不在的時候通過電話讓醫(yī)生診斷，并非由其本人進行診斷，這是一種偶發(fā)的不規(guī)范的診療行為，這種行為不符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件，其行為違反了《護士條例》《執(zhí)業(yè)護士法》《處方管理條例》等相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認定為行政違法行為。

3.被申訴人曾某某的行為亦不構(gòu)成過失致人死亡罪。根據(jù)南方醫(yī)科大學(xué)司法鑒定中心法醫(yī)病理司法鑒定意見書證實，某A診所對凌某甲的診療行為系導(dǎo)致其死亡的輕微因素，也就是說丘某某的診斷及被申訴人曾某某的輸液治療行為對凌某甲的死亡僅承擔(dān)10%-20%的責(zé)任。凌某甲患病次日，沒有去醫(yī)院檢查治療，在某A診所輸液治療，被申訴人曾某某在經(jīng)丘某某電話診斷，并按指示用藥，不可能預(yù)料原案被害人會死亡，主觀上對被害人死亡不存在任何過失，因此認定其不構(gòu)成過失致人死亡罪。

綜上，作為護士的被申訴人曾某某在診所助理醫(yī)師丘某某的指示下代開具處方藥的行為不構(gòu)成犯罪，其行為屬于行政違法行為，應(yīng)由衛(wèi)生健康監(jiān)管部門依法予以行政處罰。

本院決定：維持梅州市梅江區(qū)人民檢察院對曾某某作出的梅區(qū)檢訴刑不訴〔2020〕Z15號不起訴決定。

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2020年8月26日???