舟山市人民檢察院

刑事抗訴書

舟檢控申刑申抗〔2019〕1號

原審被告人黃某濤，男，1963年**月**日出生，漢族，初中文化，原住所地浙江省舟山市定海區(qū)**街道**城**幢**室?，F(xiàn)在浙江省長湖監(jiān)獄服刑。

原審被告人何某某，男，1972年**月**日出生，漢族，初中文化，住所地浙江省舟山市普陀區(qū)**街道**村**路**號。

原審被告人樂某某，男，1975年**月**日出生，漢族，高中文化，住所地浙江省舟山市普陀區(qū)**街道**路**幢**室。

浙江省岱山縣人民法院以（2017）浙0921刑初119號刑事判決書對被告人黃某濤涉嫌詐騙、妨害作證、拒不執(zhí)行判決、裁定，被告人何某某、樂某某涉嫌幫助偽造證據(jù)一案，判決被告人黃某濤犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元；犯拒不執(zhí)行判決、裁定罪，判處拘役六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元。判決被告人何某某犯幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年。判決被告人樂某某犯幫助偽造證據(jù)罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年二個月。申訴人俞某某不服，以原審判決對原審被告人黃某濤投案自首的事實認定不客觀、不可信，對詐騙罪的量刑嚴重畸輕等為由向本院提出申訴。

浙江省岱山縣人民法院（2017）浙0921刑初119號刑事判決書認定：

1、??詐騙罪、幫助偽造證據(jù)罪

2011年5月12日，周某某向被告人黃某濤提出借款人民幣80萬元，由俞某某作保證人，并以俞某某位于普陀區(qū)**街道**花園**幢**室的房屋作為抵押。當日上午，被告人黃某濤和周某某、俞某某至舟山市**公證處辦理了抵押借款合同及俞某某委托黃某濤全權處置房產(chǎn)的公證手續(xù)，并到普陀區(qū)房管處辦理抵押登記。當日下午，周某某向被告人黃某濤出具了借款80萬元的借條，俞某某作為保證人在借條上簽字。被告人黃某濤一直未按約定向周某某支付80萬元。2011年9月，被告人黃某濤在俞某某不知情的情況下，與黃某某簽訂房屋買賣合同，在未取得對價的情況下，將**花園**幢**室的房產(chǎn)過戶到黃某某名下，并按照73萬余元的價格繳納稅款。2013年7月8日，俞某某要求黃某濤歸還房產(chǎn)未果，遂向普陀區(qū)人民法院提起訴訟，要求被告人黃某濤返還73萬余元售房款。被告人黃某濤遂指使被告人何某某、樂某某到庭作虛假陳述，證明其已向周某某交付80萬元借款。2013年7月30日，被告人何某某、樂某某在普陀區(qū)人民法院當庭作證，稱自己于2011年5月12日分別將15萬元、25萬元帶至被告人黃某濤辦公室內(nèi)，由黃某濤當場交給周某某。2013年8月28日，普陀區(qū)人民法院以“受托人處理委托事務取得的財產(chǎn)，應當交給委托人”為由，判決被告人黃某濤應當將售房款人民幣73萬余元返還俞某某。被告人黃某濤上訴后，2013年12月16日，舟山市中級人民法院判決駁回上訴，維持原判。

與此同時，2013年10月9日，被告人黃某濤向普陀區(qū)人民法院提起訴訟，要求周某某歸還借款人民幣80萬元，俞某某承擔連帶保證責任，并要求確認自己對俞某某提供抵押的房產(chǎn)變價款享有優(yōu)先受償權。經(jīng)被告人黃某濤舉證，被告人何某某、樂某某再次向法院做出虛假陳述，2014年1月20日，普陀區(qū)人民法院據(jù)此認定借款屬實，并判決周某某應歸還被告人黃某濤80萬元及支付相應利息，被告人黃某濤可就俞某某所抵押房產(chǎn)的變賣款享有優(yōu)先受償權，不足部分由俞某某繼續(xù)承擔連帶保證責任。周某某、俞某某上訴后，2014年5月29日，舟山市中級人民法院判決周某某向被告人黃某濤借款80萬元事實成立，俞某某承擔連帶保證責任，被告人黃某濤就上述73萬余元售房款享有優(yōu)先受償權。

2016年11月24日，被告人黃某濤在普陀區(qū)拘留所被司法拘留期間主動向公安機關交代自己未實際將借款80萬元交付給周某某，并指使何某某、樂某某作偽證以及自己在普陀區(qū)人民法院就相應民事案件應訴及起訴的事實。2016年12月12日，被告人樂某某在寧波市北侖區(qū)被民警抓獲。2016年12月15日，被告人何某某自動至舟山市公安局普陀區(qū)分局刑偵大隊投案并如實供述自己所犯罪行。2017年10月19日，經(jīng)普陀區(qū)人民法院調(diào)解，確認位于普陀區(qū)**街道**花園**幢**室的房屋為俞某某所有，黃某某協(xié)助俞某某辦理房屋過戶手續(xù)，后該房屋已經(jīng)過戶到俞某某名下。

2、??拒不執(zhí)行判決、裁定罪

2014年9月11日、9月21日、10月20日，普陀區(qū)人民法院先后以（2014）舟普商初字第786號、785號、922號民事判決書判決被告人黃某濤、舟山市普陀**水產(chǎn)有限公司等歸還浙江舟山****村鎮(zhèn)銀行股份有限公司及袁某某本金及利息共計人民幣860余萬元。2015年1月16日、1月26日，普陀區(qū)人民法院先后以（2015）舟普執(zhí)民字第134號、199號、203號執(zhí)行通知書通知被告人黃某濤、舟山市普陀**水產(chǎn)有限公司等履行還款義務。2015年2、3月間，被告人黃某濤將舟山市普陀**水產(chǎn)有限公司店面出租給他人，2015年12月，被告人黃某濤收取租金16萬元，但其未報告自己的財產(chǎn)狀況，依然未執(zhí)行判決確定的義務，并將該16萬元私自處分。截止2017年1月，上述三件執(zhí)行案件，已實際被普陀區(qū)人民法院強制執(zhí)行到位521萬余元。

本院經(jīng)依法立案復查，認為浙江省岱山縣人民法院（2017）浙0921刑初119號刑事判決確有錯誤，認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實錯誤，量刑明顯不當。理由如下：

一、原審判決認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的證據(jù)不確實、不充分。原審判決認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的主要依據(jù)是舟山市公安局普陀區(qū)分局刑事偵查大隊于2016年11月30日出具的“破案經(jīng)過”?！?/span>破案經(jīng)過”中表述：“經(jīng)初查，查明黃某濤被普陀區(qū)拘留所司法拘留，在拘留所對黃某濤詢問,其陳述曾教唆證人何某某、樂某某在法庭上作虛假證明,又對證人何某某詢問,其陳述自己在法庭上作了虛假證言,后導致俞某某被法院判決敗訴”。但一審法院未對“破案經(jīng)過”表述內(nèi)容進行核實，忽略了原審被告人何某某接受公安機關詢問及寫下親筆供詞的時間均為2016年11月23日，而原審被告人黃某濤在司法拘留期間所做詢問筆錄的時間為2016年11月24日。即在案證據(jù)證實“原審被告人何某某交代在前，原審被告人黃某濤供述在后”，這與“破案經(jīng)過”表述內(nèi)容存在明顯矛盾。故，原審判決認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的證據(jù)不確實、不充分，不能得出其具有自首情節(jié)的結論。

二、有新的證據(jù)證明原審判決認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實確有錯誤，影響定罪量刑。復查期間，本院依法向舟山市公安局普陀區(qū)分局相關辦案人員進行了調(diào)查核實，制作了調(diào)查筆錄，舟山市公安局普陀區(qū)分局出具了“情況說明”。調(diào)查筆錄、“情況說明”證實：“舟山市公安局普陀區(qū)分局于2016年11月17日受理俞某某報案后，辦案人員于同年11月23日找到證人周某某、原審被告人何某某進行詢問。證人周某某反映的情況與俞某某報案情況基本一致。原審被告人何某某主動交代其受原審被告人黃某濤指使在法庭上作偽證，15萬元未實際支付給周某某的事實。辦案人員掌握上述情況后，于次日在普陀區(qū)拘留所找到被普陀區(qū)人民法院司法拘留的原審被告人黃某濤。辦案人員圍繞俞某某報案內(nèi)容及原審被告人何某某交代情況對原審被告人黃某濤開展了針對性的詢問調(diào)查，原審被告人黃某濤迫于壓力，交代了指使原審被告人何某某、樂某某作偽證及未將80萬元支付給周某某的事實，所交代內(nèi)容與辦案人員之前通過調(diào)查已掌握的情況基本一致?！备鶕?jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，“犯罪以后自動投案、如實供述自己的罪行的，是自首”。原審被告人黃某濤雖然是在司法拘留期間，在尚未受到訊問、未被采取刑事強制措施的情況下如實供述了自己的詐騙罪行，但從交代過程看，缺少認定自動投案要求具備的主動性和自愿性，且所交代的罪行已被公安機關掌握，不符合自首認定條件，不應認定為自首。原審判決認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實錯誤。

三、原審判決因事實認定錯誤，導致對原審被告人黃某濤詐騙罪的量刑明顯不當。原審被告人黃某濤犯詐騙罪，數(shù)額特別巨大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的規(guī)定，依法應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。原審判決因對原審被告人黃某濤詐騙罪自首情節(jié)的事實認定錯誤，導致減輕處罰的法律適用錯誤，對其詐騙罪判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二萬元的量刑未在法定刑幅度內(nèi)，量刑明顯不當。

綜上所述，原審判決認定原審被告人黃某濤詐騙罪具有自首情節(jié)的事實確有錯誤，量刑明顯不當。為維護司法公正，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十四條第三款的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

舟山市中級人民法院

2019年5月13日

附：

1.??原審被告人黃某濤現(xiàn)服刑于浙江省長湖監(jiān)獄。

2.??案卷一冊。