山東省曹某人民檢察院

刑事抗訴書

曹檢職檢訴刑抗〔2020〕1號

曹某人民法院于2020年9月3日以（2019）魯1721刑初518號刑事附帶民事判決書對被告人魏某某、王某甲、王某乙等七人涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥罪一案作出一審判決，該判決次日送達本院。認定被告人王某甲、王某乙以營利為目的，在無《藥品經(jīng)營許可證》的情況下，通過微信平臺或者現(xiàn)金支付方式銷售假藥，銷售金額分別為5100元、1380元，分別退回違法所得5100元、600元，其二人行為已構(gòu)成銷售假藥罪。認定其二人具有自首情節(jié)，判處被告人王某甲拘役三個月，并處罰金人民幣10200元(已預交)，支付懲罰性賠償金15300元(已預交)，持有的“中藥補腎丸”4瓶、玫瑰金色OPPO手機1部，予以沒收；判處被告人王某乙拘役二個月，并處罰金人民幣1200元。

本院依法審查后認為，該判決認定被告人王某甲、王某乙具有自首情節(jié)的事實確有錯誤，應予抗訴。理由如下：

(一)經(jīng)偵查機關(guān)《傳喚證》傳喚到案，已不具有“自動投案”的條件。根據(jù)刑法第六十七條和最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項、最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條第一款的規(guī)定，均是以同時具備自動投案和如實供述自己的罪行兩個要件才可成立自首情節(jié)，兩個司法解釋列舉關(guān)于自動投案的情形，均體現(xiàn)犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。本案中，被告人王某甲、王某乙均在偵查機關(guān)工作人員向其送達《傳喚證》并當面簽收以后，才到偵查機關(guān)接受訊問，非主動性和自愿性地到案，其“自動投案”的條件已經(jīng)喪失。并且在偵查機關(guān)傳喚之前，其犯罪事實已被偵查機關(guān)掌握。

(二)根據(jù)“舉輕以明重”的刑法適用原則，也不應當把經(jīng)偵查機關(guān)《傳喚證》傳喚到案的情形認定為“自首”。參照最高法刑事指導案例第354號即王春明盜竊案的觀點，“犯罪嫌疑人被公安機關(guān)口頭或電話傳喚后直接到案，并如實供述自己的罪行的，應當認定為自首”，也只是把“口頭或電話傳喚后直接到案”認定為自首，而未突破經(jīng)《傳喚證》傳喚到案的情形認定為“自首”。第354號所持的觀點在實務中也存在著較大的爭議。

綜上，被告人王某甲、王某乙均在偵查機關(guān)工作人員向其送達《傳喚證》并當面簽收以后，才到偵查機關(guān)接受訊問，其二人的行為不符合《中華人民共和國刑法》第六十七條規(guī)定的“自動投案”，不構(gòu)成自首。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

菏澤市中級人民法院

2020年9月10日

附件：

1.被告人王某甲、王某乙現(xiàn)取保候?qū)徲诰铀?/span>

2.其他有關(guān)材料。__?