阿勒泰市人民檢察院

刑事抗訴書

阿勒泰市檢訴刑抗〔2019〕1號(hào)

???阿勒泰市人民法院以（2019）新4301刑初69號(hào)判決書對被告人馬某某、何某甲、于某某、何某乙涉嫌開設(shè)賭場罪一案判決：判處被告人馬某某有期徒刑3年3個(gè)月，并處罰金1萬元；判處被告人何某甲有期徒刑3年，并處罰金2萬元；判處被告人于某某有期徒刑3年，并處罰金1萬元；判處被告人何某乙免予刑事處罰。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，對被告人于某某認(rèn)定構(gòu)成自首適用法律錯(cuò)誤，理由如下：

一、一審判決認(rèn)定被告人馬某某、于某某伙同他人在阿勒泰市潤德酒店、在阿勒泰市佳樂酒店地下室開設(shè)賭場不構(gòu)成犯罪的理由不能成立，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

一審判決在“經(jīng)審理查明”中認(rèn)定了“2016年4月，被告人馬某某、于某某伙同他人共同提供賭資10萬元，在阿勒泰市潤德酒店商議進(jìn)行開設(shè)賭場”、“2016年4月，被告人馬某某、于某某伙同他人共同提供賭資10萬元，在阿勒泰市佳樂酒店地下室以‘百家樂’的形式進(jìn)行賭博”的事實(shí)，在“本院認(rèn)為”中，認(rèn)為“在阿勒泰市佳樂酒店地下室的行為中，被告人馬某某、于某某雖有開設(shè)賭場的故意，但因參賭人員只有一名，且無任何非法獲利，沒有達(dá)到主客觀相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不符合開設(shè)賭場犯罪的構(gòu)成?！?/span>

本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第四十四條規(guī)定“開設(shè)賭場的，應(yīng)予立案追訴”，故開設(shè)賭場犯罪不因參賭人員的人數(shù)、是否獲利，而不影響犯罪構(gòu)成。本案中，被告人馬某某、于某某等人于2016年4月間商議共同出資、明確分工、提供賭具，以“百家樂”賭博方式先后在阿勒泰市潤德酒店、文化路一道巷供銷社地下棋牌室、佳樂酒店地下室租賃場地，開設(shè)賭場。上述三處地點(diǎn)開設(shè)賭場是共同商議后連續(xù)的犯罪行為，只是地點(diǎn)不同，不影響開設(shè)賭場罪的認(rèn)定，故一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

二、一審判決認(rèn)定被告人于某某具有自首情節(jié)，屬于法律適用錯(cuò)誤。

一審判決認(rèn)定“被告人馬某某、于某某因?qū)賴夜毴藛T，已被監(jiān)察機(jī)關(guān)處理，在轉(zhuǎn)為刑事案件后，二被告人沒有逃避處罰的行為，主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，屬自首情節(jié)。對被告人馬某某、于某某辯護(hù)人認(rèn)為二被告人構(gòu)成自首的意見予以采納”

本院認(rèn)為，被告人于某某在審查起訴階段、一審判決前翻供，辯稱其只是參賭人員，不如實(shí)供述開設(shè)賭場的犯罪行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”的規(guī)定，被告人于某某不具有自首情節(jié)，一審判決明顯適用法律錯(cuò)誤。?

綜上所述，阿勒泰市人民法院（2019）新4301刑初69號(hào)判決書認(rèn)定的被告人馬某某、于某某的犯罪事實(shí)錯(cuò)誤；認(rèn)定被告人于某某具有自首情節(jié)屬于法律適用錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

阿勒泰地區(qū)中級人民法院

2019年11月29日

附：

被告人馬某某、于某某、何某甲現(xiàn)羈押于阿勒泰市看守所，被告人何某乙現(xiàn)被取保候?qū)徳诩摇?/span>