白銀市白某某人民檢察院

刑事抗訴書

白檢刑檢訴刑抗〔2020〕2號

白銀市白某某人民法院以（2020）甘0402刑初208號判決書對被告人顧某某、李某某涉嫌賭博罪一案，判決如下：被告人顧某某犯賭博罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金5000元；被告人李某某犯賭博罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金5000元。本院依法審查后認(rèn)為，本案遺漏犯罪事實，適用緩刑錯誤。理由如下：

1本案存在遺漏犯罪事實情形。在本院審查該判決期間，經(jīng)檢察發(fā)現(xiàn)，被告人李某某在本案取保候?qū)徠陂g，在白某某**鎮(zhèn)多次實施聚眾賭博行為，被白銀市公安局白銀分局給予行政處罰。根據(jù)2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博’：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上的......”該司法解釋可看出，對于抽頭漁利、賭資、參賭人數(shù)均應(yīng)分別“累計”計算，分別累計計算后符合上述規(guī)定之一的即構(gòu)成犯罪。本案中被告人李某某在本案被取保候?qū)徠陂g多次實施聚眾賭博行為，該行為應(yīng)與本案判決認(rèn)定的事實共同追訴并累計計算參賭人數(shù)。

2取保候?qū)徠陂g實施的聚眾賭博行為已被行政處罰并不影響刑事責(zé)任的追究。雖然被告人李某某在取保候?qū)徠陂g的聚眾賭博行為已被行政處罰，但并不影響其刑事責(zé)任的追究，原因有二：一是該行政處罰決定是在被告人被刑事追訴后、采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施期間做出，不同于被刑事追訴前已經(jīng)決定行政處罰的其他情形。二是根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條規(guī)定“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。故，對被告人李某某作出的行政處罰應(yīng)按照上述規(guī)定在刑事判決時予以折抵。

????三、本案適用緩刑不當(dāng)。被告人顧某某、李某某的供述均能證明，二被告人在本案案發(fā)前，于2019年6月至7月連續(xù)多次實施聚眾賭博行為，且被告人李某某分別于2012、2013年因?qū)嵤┵€博行為被公安機(jī)關(guān)行政處罰。另外，在審查本案判決期間，經(jīng)本院檢察發(fā)現(xiàn)，被告人李某某在涉嫌賭博犯罪被取保候?qū)徠陂g，仍不思悔改，多次實施聚眾賭博行為，足見其沒有悔罪表現(xiàn)，社會危險性大。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條的規(guī)定，被告人李某某不符合適用緩刑的條件。

綜上所述，本案遺漏犯罪事實，一審判決適用緩刑錯誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

白銀市中級人民法院

2020年9月28日

附：

1被告人顧某某現(xiàn)羈押于白某某看守所；被告人李某某現(xiàn)住白某某**街**號樓**室。

2被告人李某某在取保候?qū)徠陂g被行政處罰的證據(jù)材料。