樂平市人民檢察院

刑事抗訴書

樂檢刑檢部訴刑抗〔2019〕2號(hào)

樂平市人民法院于2019年12月23日以（2019）贛0281刑初122號(hào)刑事判決書對被告人陳某某挪用資金罪一案作出一審判決，2019年12月24日將該判決書送達(dá)我院，判決如下：一、被告人陳某某犯挪用資金判處有期徒刑三年。二、繼續(xù)追繳被告人犯罪所得71萬元，發(fā)還被害單位。本院依法審查后認(rèn)為，該判決定性錯(cuò)誤，并導(dǎo)致量刑畸輕，理由如下：

一、被告人陳某某的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而不是挪用資金罪。

首先，被告人陳某某確使用偽造物業(yè)管理資質(zhì)與樂平市某公司簽訂物業(yè)前期服務(wù)合同，有虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的情況，但以此簽訂合同過程中并未騙取某公司的財(cái)物，未造成某某的經(jīng)濟(jì)損失，因此難以認(rèn)定其行為涉嫌合同詐騙罪（公安移送案由）。

其次，被告人陳某某系在擔(dān)任江西某物業(yè)管理有限公司樂平分公司法人代表、總經(jīng)理期間，將由物業(yè)向業(yè)主收取的裝修保證金挪作他用，其屬利用職務(wù)之便，另其采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相方式獲取該案物業(yè)合同，獲取業(yè)主裝修保證金后不足一年變更物業(yè)并離開樂平，變更聯(lián)系方式等，其主觀上具有非法占有為目的，其屬非法占有公司財(cái)物，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

再次，關(guān)于非法占有為目的的客觀表現(xiàn)：

（1）案發(fā)前被告人陳某某通過偽造資質(zhì)騙取房地產(chǎn)物業(yè)服務(wù)合同，案發(fā)時(shí)仍繼續(xù)使用該偽造物業(yè)資質(zhì)證書，繼續(xù)從事某花園小區(qū)物業(yè)管理工作，屬虛構(gòu)事實(shí)。

（2）被告人使用上述裝修保證金用于償還擔(dān)保債務(wù)（約60萬元），隨即2016年9月30日將物業(yè)管理資格轉(zhuǎn)讓給第三方，實(shí)際經(jīng)營時(shí)間不足一年，雖仍有未實(shí)現(xiàn)的債權(quán)，但同樣亦產(chǎn)生了垃圾清運(yùn)、人工等各項(xiàng)債務(wù)。結(jié)合開發(fā)公司前期支付給陳某某的120余萬元開辦費(fèi)，陳某某開設(shè)物業(yè)公司不需進(jìn)行墊資，而至今在不能償還債務(wù)的情況下仍不積極主張債權(quán)，屬有能力償還而拒不償還。

（3）陳某某退出某小區(qū)物業(yè)后，部分應(yīng)得債權(quán)未積極主張，且事后更換聯(lián)系方式并逃跑的行為，并稱自己是有意回避的，為逃避法律追究而潛逃。

（4）現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)陳某某使用其中60萬元用于歸還擔(dān)保債務(wù)，剩余裝修保證金至今去向不明，雖辯解稱用于公司經(jīng)營，但無其他證據(jù)予以印證，其屬隱瞞挪用資金去向。

（5）陳某某收取物業(yè)保證金后未入公司賬目，而是直接轉(zhuǎn)至個(gè)人賬戶，未執(zhí)行企業(yè)財(cái)會(huì)制度，導(dǎo)致單位資金去向無法查證。

綜上，結(jié)合《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)精神，挪用資金的行為可以轉(zhuǎn)化為職務(wù)侵占的行為，結(jié)合陳某某虛構(gòu)事實(shí)、不積極主張債權(quán)拒不償還、事后潛逃以及隱瞞資金去向、公款入私人賬戶等事實(shí)，均足以認(rèn)定被告人陳某某挪用公司資金后主觀上轉(zhuǎn)化為非法占有為目的，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

二、被告人陳某某犯罪金額問題。

樂平市人民法院僅認(rèn)定挪用57萬元用于歸還袁某某借款和陳某某承認(rèn)的14萬元用于個(gè)人，即認(rèn)為挪用資金的數(shù)額共計(jì)為71萬元。經(jīng)審查認(rèn)為：對金額認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤，該被告人陳某某侵占該公司數(shù)額為814戶122.1萬余元，該金額有某房地產(chǎn)開發(fā)公司提交的報(bào)案報(bào)告，陳某某對該金額亦予以核對并認(rèn)同，對于以上金額能夠相互印證，不存在異議。且陳某某在以非法占有為目的主觀目的前提下，應(yīng)當(dāng)對其挪用的所有資金承擔(dān)責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法占有的金額應(yīng)當(dāng)為122.1萬元。

三、適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致量刑畸輕。

被告人陳某某利用職務(wù)之便，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規(guī)定，應(yīng)處五年以上有期徒刑，而判決書以挪用資金金額71萬元，判處被告人陳某某三年有期徒刑，量刑畸輕。

????綜上所述，樂平市人民法院（2019）贛0281刑初122號(hào)刑事判決書確有錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

?????

?????此致??

景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院

2019年12月27日

附：

1．被告人陳某某現(xiàn)羈押于樂平市看守所