湖北省仙桃市人民檢察院

刑事抗訴書(shū)

鄂仙檢一部訴刑抗〔2020〕12號(hào)

湖北省仙桃市人民法院于2020年12月7日以（2020）鄂9004刑初533號(hào)刑事判決書(shū)對(duì)被告人陳某某尋釁滋事罪一案作出判決：陳某某犯尋釁滋事罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，與其之前犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑一年一個(gè)月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月。本院依法審查后認(rèn)為，該判決確有錯(cuò)誤，理由如下：

1.?該判決認(rèn)定被告人陳某某2018年9月13日實(shí)施的尋釁滋事行為系應(yīng)并罰的漏罪，屬適用法律錯(cuò)誤。仙桃市人民法院于2019年3月26日以被告人陳某某2018年8月12日實(shí)施的尋釁滋事行為構(gòu)成尋釁滋事罪對(duì)其判處有期徒刑一年一個(gè)月，2020年1月7日，陳某某在刑滿釋放當(dāng)日因本案被仙桃市公安局刑事拘留。本院認(rèn)為，首先，該判決認(rèn)定公安機(jī)關(guān)2018年12月25日的立案時(shí)間為發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間屬?gòu)?qiáng)加關(guān)聯(lián)。仙桃市公安局接他人報(bào)案后以事立案，以事立案不能證實(shí)本案犯罪行為系陳某某實(shí)施，立案與是否發(fā)現(xiàn)漏罪并無(wú)關(guān)聯(lián)。其次，發(fā)現(xiàn)漏罪的主體應(yīng)是審判機(jī)關(guān)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第七十條之規(guī)定，必須是“還有其他罪沒(méi)有判決的”才可能進(jìn)行并罰，而“其他罪”是否構(gòu)成犯罪、是否應(yīng)當(dāng)判處刑罰應(yīng)由人民法院審理后認(rèn)定，因此，只有人民法院有權(quán)發(fā)現(xiàn)沒(méi)有判決的漏罪。第三，發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)應(yīng)是在刑罰執(zhí)行完畢以前。仙桃市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為應(yīng)對(duì)陳某某2018年9月13日實(shí)施的尋釁滋事行為作出有罪判決時(shí)，陳某某之前的刑罰已執(zhí)行完畢。因此，本案不能適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十九條、第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定。

2.?該判決認(rèn)定被告人陳某某犯同種數(shù)罪，進(jìn)行并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，屬量刑錯(cuò)誤。仙桃市人民法院發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)陳某某之前的刑罰已執(zhí)行完畢，本案不屬于可以進(jìn)行并罰的漏罪，因而不應(yīng)對(duì)陳某某實(shí)行數(shù)罪并罰，應(yīng)單獨(dú)對(duì)該起犯罪事實(shí)定罪量刑。

綜上所述，該判決對(duì)陳某某實(shí)行數(shù)罪并罰，導(dǎo)致量刑錯(cuò)誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

湖北省漢江中級(jí)人民法院

湖北省仙桃市人民檢察院

2020年12月14日

（院印）

附：

被告人陳某某現(xiàn)羈押于仙桃市看守所。