科爾沁區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

科檢二部訴刑抗〔2019〕20號

通遼市科爾沁區(qū)人民法院以(2018)內(nèi)0502刑初1387號判決書對被告人陸某某、姚某某、段某某、何某某、陳某甲開設(shè)賭場、掩飾、隱瞞犯罪所得一案判決：被告人陸某某犯開設(shè)賭場罪判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；被告人姚某某犯開設(shè)賭場罪判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；被告人段某某犯開設(shè)賭場罪判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金十萬元；被告人何某某犯開設(shè)賭場罪判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金十萬元；被告人陳某甲犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的證據(jù)不足，存疑不定，陳某甲無罪。本院依法審查后認(rèn)為：1、判決認(rèn)定被告人陳某甲無罪，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，法律不當(dāng)；2、判決在未認(rèn)定開設(shè)賭場數(shù)額的情況下對被告人陸某某、姚某某、段某某、何某某判處刑罰，屬認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，致量刑明顯不當(dāng)。理由如下：

一、被告人陳某甲構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分。

1、判決認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得罪的上游犯罪的主卡人鄭某某、李某某、陳某乙?、張某甲等人均無證據(jù)證明已構(gòu)成犯罪。系判決將上游犯罪理解適用存在認(rèn)識上的錯(cuò)誤，將上游犯罪與被使用卡的人概念上的混淆。

陳某甲取現(xiàn)的資金來源，通過陸某某、姚某某、段某某的銀行交易記錄可以證實(shí)資金流向主卡鄭某某、李某某、于某某，唐某某之后，又通過上述四人卡流向二級卡陳某乙、張某甲、陳某兩、陳某丁的卡內(nèi)，再由陳某甲取現(xiàn)。同時(shí)有陸某某、姚某某、段某某的供述能夠證實(shí)向鄭某某、李某某、于某某、唐某某卡內(nèi)的打款系購買賭博游戲籌碼虛擬貨幣“歡樂豆”的賭資，且與銀行交易記錄能夠相互印證，足以證實(shí)陳某某取現(xiàn)的資金來源系賭資。850網(wǎng)站使用主卡鄭某某、李某某、于某某、唐某某以及二級卡陳某乙、張某甲、陳某丙、陳某丁的銀行卡收取并轉(zhuǎn)移賭資，上述人員是否構(gòu)成犯罪，取決于主觀上是否明知是犯罪所得。李某某、鄭某某、唐某某的筆錄證實(shí)是給別人辦的卡，主觀不明知系犯罪所得，因此上述人員并非上游犯罪的主體。本案中上游犯罪的主體系開設(shè)850網(wǎng)站的人以及幫助提供資金結(jié)算服務(wù)的共犯，而非850網(wǎng)站使用的主卡及二級卡的人。被告人陸某某、姚某某、段某某、何某某明知850是賭博網(wǎng)站，而為該網(wǎng)站提供資金結(jié)算服務(wù)，根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，陸某某、姚某某、段某某、何某某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，故被告人陸某某、姚某某、段某某開設(shè)賭場罪系本案的上游犯罪。判決認(rèn)定上游犯罪系主卡鄭某某、李某某、于某某、唐某某以及二級卡陳某乙、張某甲、陳某丙、陳某丁為上游犯罪錯(cuò)誤。

2、陳某甲主觀明知系犯罪所得或者犯罪所得收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移。

陳某甲辯解不知取現(xiàn)錢款的來源，公安機(jī)關(guān)在抓獲陳某甲時(shí)扣押13張陳某某本人的銀行卡，其供述其中的11張用于幫助別人取現(xiàn)使用。從陳某甲銀行交易記錄顯示資金交易金額自2016年11月至2017年11月共計(jì)取現(xiàn)2213萬元，其中幫助本案中取現(xiàn)的193.5萬元系850網(wǎng)站的賭博資金。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（五）項(xiàng)，沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的，可以認(rèn)定明知系犯罪所得及其收益。因此根據(jù)該解釋，陳某甲應(yīng)當(dāng)明知所取款項(xiàng)為犯罪所得。

綜上，判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。陳某甲明知系犯罪所得而幫助其轉(zhuǎn)移資金的行為，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。

二、判決對起訴指控的被告人陸某某涉案賭資5847977.00元、姚某某涉案賭資3280800.00元、段某某涉案賭資2568200元，何某某涉案賭資154413533.00元的犯罪數(shù)額未予認(rèn)定的情況下對被告人陸某某、姚某某判處有期徒刑三年，段某某、何某某判處有期徒刑二年六個(gè)月，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，致量刑明顯不當(dāng)。

1、判決對被告人陸某某、姚某某的犯罪數(shù)額未認(rèn)定，亦未說明未認(rèn)定的理由。被告人陸某某、姚某某的銀行交易記錄能夠證實(shí)購買賭博游戲籌碼虛擬游戲幣“歡樂豆”的賭資的金額，同時(shí)有陸某某、姚某某的供述予以佐證，但判決以涉案賭資數(shù)額證據(jù)不足，不予認(rèn)定，在未認(rèn)定數(shù)額的情況下對被告人進(jìn)行判決，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，致量刑明顯不當(dāng)。

2、被告人段某某辯解做銀商時(shí)間是2016年11月至2017年2月，2017年2月將銀行卡、支付寶等賣給張某乙。判決認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)未提供證據(jù)否認(rèn)段某某辯解的真實(shí)性而未認(rèn)定涉案賭資的數(shù)額。被告人段某某的銀行交易記錄能夠證實(shí)在做銀商期間涉案賭資的金額，同時(shí)有段某某的供述予以佐證，足以證實(shí)。

3、判決認(rèn)定何某某辦理銀行卡給公司使用獲取的辦卡的收入，銀行卡內(nèi)的資金無法證明系其用來資金結(jié)算業(yè)務(wù)部分，而未認(rèn)定涉案賭資的金額。根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，認(rèn)定開設(shè)賭場的共犯。根據(jù)該規(guī)定幫助收取賭資的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。被告人何某某的銀行交易記錄證實(shí)幫助收取賭資的金額，同時(shí)何某某的供述予以佐證，足以證實(shí)何某某涉案賭資的金額。但判決以涉案賭資金額證據(jù)不足，不予認(rèn)定，在未認(rèn)定數(shù)額的情況下對被告人進(jìn)行判決，屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，致量刑明顯不當(dāng)。

綜上所述，本案被告人陳某某掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；起訴指控的各被告人犯罪數(shù)額清楚，證據(jù)確實(shí)充分。通遼市科爾沁區(qū)人民法院判決認(rèn)定被告人陳某甲無罪、認(rèn)定各被告人涉案賭資數(shù)額證據(jù)不足，不予認(rèn)定，該判決認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，致量刑明顯不當(dāng)。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

通遼市中級人民法院

2019年12月13日