江西省興國縣人民檢察院

刑事抗訴書

興檢刑檢部訴刑抗〔2019〕2號

興國縣人民法院以（2019）贛0732刑初240號刑事判決書對被告人鐘某某涉嫌開設賭場一案判決：被告人鐘某某犯賭博罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元。本院依法審查后認為，該判決適用法律錯誤，量刑畸輕，確有錯誤，理由如下：

一、適用法律錯誤

1.根據(jù)《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款第三項的規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的屬于“開設賭場”行為。第三條第五款規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。

上述規(guī)定顯然不是對“代理行為”的定義，第三條第五款的規(guī)定也只是進一步明確了“在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號”的行為屬于“賭博網(wǎng)站的代理”，而不是定義“代理行為”就是指“在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號”的行為。因此，該規(guī)定中的“代理行為”應包括但不限于“在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號”的行為。

本案中，被告人鐘某某接受他人賭注后再在網(wǎng)站上投注，在中獎金額中抽水獲利；同時，根據(jù)網(wǎng)站投注規(guī)則，通過充值額度獲利。其雖然沒有在賭博網(wǎng)站上注冊代理賬號，也沒有在其會員賬號下設置下級賬號。但是，其行為實質上在網(wǎng)站與參賭人員之間起了中介的作用，且其獲利方式中包括了根據(jù)網(wǎng)站規(guī)則充值額度而獲利的方式，在行為上形成了實際的代理行為，應當認定為“賭博網(wǎng)站的代理”行為的一種，屬于“開設賭場”行為。

2.被告人鐘某某的行為不屬于利用網(wǎng)站賬號獲取相關信息后組織他人聚眾賭博的行為。本案被告人鐘某某如果接受他人賭注后并沒有再向網(wǎng)站投注，而是利用網(wǎng)站賬號獲取開獎信息后，自行分配獎金，那么其行為理所當然屬于聚眾賭博。但是，如前所述，鐘某某接受賭注后再向網(wǎng)站投注，顯然成了網(wǎng)站與參賭人員之間的中介。其不僅僅通過網(wǎng)站獲取了開獎等相關信息，還利用了注冊的賬號與網(wǎng)站進行賭資結算，而網(wǎng)站也是通過鐘某某向其他參賭人員進行賭資結算。在這個過程中，獲取網(wǎng)站開獎等相關信息顯然是次要的，是服務于網(wǎng)站與參賭人員之間賭資結算的行為。本案中，鐘某某的行為實現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭人員之間資訊與資金的聯(lián)系，屬于實質的代理。

綜上，在司法認定中不應機械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，而應考察其所實施的行為、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質特征，即實現(xiàn)了網(wǎng)絡賭博中重要的信息和資金的流轉。因此，應當認定鐘某某的行為是代理行為，構成開設賭場罪。

二、量刑畸輕

根據(jù)《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第二款第七項的規(guī)定，招攬未成年人參與網(wǎng)絡賭博的屬于情節(jié)嚴重的行為。

本案中，被告人鐘某某明知參賭人員傅心輝參賭時系未成年人，仍然招攬其參與網(wǎng)絡賭博，應當認定為開設賭場“情節(jié)嚴重”，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，一審判決對被告人判處有期徒刑一年六個月的處罰明顯失當，量刑畸輕。

綜上所述，本案適用法律錯誤，量刑畸輕。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

江西省贛州市中級人民法院

2019年10月1日

附：

1．被告人鐘某某現(xiàn)羈押于瑞金市看守所。