宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

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夷檢一部訴刑抗〔2020〕2號

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宜昌市夷陵區(qū)人民法院以（2020）鄂0506刑初6號刑事判決書對被告人趙某某涉嫌合同詐騙罪一案作出判決，認(rèn)定被告人趙某某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑五年十個月，并處罰金人民幣三萬元；責(zé)令被告人趙某某退賠被害人羅某某的經(jīng)濟(jì)損失3.15萬元、退賠被害人吳某某的經(jīng)濟(jì)損失53.8萬元。被害人吳某某、羅某某不服宜昌市夷陵區(qū)人民法院第一審判決，請求本院抗訴。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定認(rèn)定被告人趙某某犯罪罪名無誤，但認(rèn)定事實確有錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)。理由如下：

一審判決認(rèn)定“趙某某與被害人羅某某簽訂的房屋買賣合同真實有效，屬有效合同。羅某某按合同約定支付的18萬元、提前支付的10萬元是雙方對合同內(nèi)容變更的認(rèn)可，不應(yīng)以犯罪論處”，屬于認(rèn)定事實錯誤。

盡管合同糾紛與合同詐騙均存在以合同形式出現(xiàn)等許多相似之處，但二者仍存在本質(zhì)區(qū)別，行為人主觀上有無非法占有他人財物的目的，是區(qū)別兩者的關(guān)鍵，不能簡單地以行為人簽訂的合同形式上有效為由而一概認(rèn)定為合同糾紛。本案中，被告人趙某某與原宜昌**集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱**公司）簽訂《商品房團(tuán)購合同》《訂購協(xié)議》并交納預(yù)付款人民幣20萬元后，在2018年6月至2019年1月間，先后將該團(tuán)購房名額4次出賣他人，實際是一個團(tuán)購房名額多次出賣?？疾齑祟愋袨槿酥饔^上是否具有非法占有的目的，需要綜合行為人多次出賣的具體原因、履行交付義務(wù)的能力、清償相關(guān)債務(wù)的能力等客觀方面的事實進(jìn)行認(rèn)定，不能僅憑行為人的辯解簡單定案。綜合以下客觀事實，足以證明被告人趙某某主觀上有非法占有羅某某錢款的目的。

1.趙某某不存在被迫再次出賣涉案團(tuán)購房名額的正當(dāng)理由。趙某某提出自己之所以將團(tuán)購房名額再次出賣的理由是羅某某一開始不是特別想要這個房子，而事實是被害人羅某某與趙某某簽訂合同后，不存在任何違約情形。羅某某與趙某某簽訂《房屋買賣合同》后，不僅按約定全部履行了前期支付18萬元購房款的義務(wù)，還應(yīng)趙某某要求，提前支付了10萬元，且在趙某某以團(tuán)購房更名需要打點關(guān)系等為由騙錢時，羅某某在十分困難的情況下，仍想法設(shè)法支付相關(guān)款項，足見羅某某履行合同的誠意。相反，趙某某是在收取羅某某前述28萬元錢款后，無任何正當(dāng)理由，擅自將合同約定的團(tuán)購房名額多次出售。

2.趙某某后續(xù)出賣涉案團(tuán)購房的多個非正當(dāng)行為充分體現(xiàn)了其主觀上有非法占有的故意。一是后續(xù)多賣涉案團(tuán)購房的價格。趙某某與羅某某簽訂合同約定出售涉案團(tuán)購房的總價格為61.6538萬元，據(jù)此，趙某某可獲利8萬元，且合同還約定，如趙某某違約須支付羅某某違約金50萬元。但僅僅二個月后，趙某某即以23萬元的價格將該團(tuán)購房名額出售給胡某某，獲利僅3萬元；2018年12月2日，趙某某又以20萬元的價格將該團(tuán)購房名額出售給陳某某侄子周某某，未獲利；2019年1月11日，趙某某再次以63.5萬元的價格將該團(tuán)購房名額出售給吳某某，獲利約10萬元。第二次、第三次出售的價格均低于第一次出售給羅某某的價格，第四次出售的價格雖然高出第一次出售給羅某某的價格約2萬元，但與其將應(yīng)支付的50萬元違約金相差懸殊，不符合民事糾紛中一物多賣系出于追逐經(jīng)濟(jì)利益最大化的目的。二是后續(xù)多賣涉案團(tuán)購房名額所獲錢款的處理。趙某某獲取后續(xù)三次出售團(tuán)購房名額錢款后，分文未返還給羅某某，而是用于炒股、歸還其他借款等，特別在第四次騙取吳某某53.8萬元后，完全有能力償付羅某某28萬元，但趙某某仍然沒有返還羅某某一分一厘，這與一物二賣民事糾紛中的用從第二家獲取的錢款返還給第一家并支付相應(yīng)的違約金的基本表現(xiàn)亦不符合。三是后續(xù)多賣涉案團(tuán)購房名額的手段。趙某某與羅某某簽訂房屋買賣合同后，以開發(fā)商需要統(tǒng)計信息為由從羅某某處騙得《預(yù)付款收據(jù)》原件，后以該收據(jù)原件和《商品房團(tuán)購合同》《訂購協(xié)議》復(fù)印件為憑據(jù)將團(tuán)購房名額出售給胡某某，再以合同、協(xié)議復(fù)印件或偽造的合同、協(xié)議等多次將團(tuán)購房名額出售，虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段明顯。

3.趙某某無履行合同約定的交付團(tuán)購房的意圖和能力。趙某某與羅某某簽訂房屋買賣合同后，短期內(nèi)將團(tuán)購房名額多次出售，且在明知**公司破產(chǎn)管理人規(guī)定的團(tuán)購房名額限制轉(zhuǎn)讓、交納團(tuán)購房尾款截止日期等要求后，即未告知被害人羅某某，也未與羅某某協(xié)商團(tuán)購房尾款交付事宜，更沒有為促成交易而自己墊付給**公司破產(chǎn)管理人團(tuán)購房尾款，而是放任逾期，導(dǎo)致團(tuán)購房資格被視為放棄處理；2019年5月29日，趙某某辦理放棄其唯一一套團(tuán)購房資格及預(yù)付款退款手續(xù)后，亦未告知被害人羅某某，并與羅某某積極協(xié)商返還購房款、支付違約金等事宜，反而隱瞞事實真相，繼續(xù)編造辦理更名、拿鑰匙需要交稅等理由進(jìn)一步騙取羅某某錢款，足見趙某某與羅某某簽訂合同后，沒有真實履行合同的意圖，更無更換其他房屋履行交付房屋義務(wù)的實際能力。

4.趙某某沒有清償羅某某31.15萬元的能力。在案證據(jù)證實，趙某某獲取所騙錢款84.95萬元后，除少部分用于其父親治病外，大部分用于高風(fēng)險的網(wǎng)絡(luò)“炒股”及歸還他人借款等，案發(fā)時已揮霍殆盡，且自身還存在其他債務(wù)。案發(fā)后，趙某某及其親友亦未退還分文，被害人羅某某因被告人趙某某的合同詐騙行為已造成重大經(jīng)濟(jì)損失，且通過民事救濟(jì)途徑已無法挽回。趙某某針對羅某某的行為實質(zhì)上已具有嚴(yán)重的社會危害性，具有刑事處罰的必要性。

二、一審判決認(rèn)定事實錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)。

被告人趙某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相方法，騙取他人財物共計人民幣84.95萬元，不僅無退贓退賠的從輕處罰情節(jié)，且還存在多次實施合同詐騙行為的從重處罰情形，依據(jù)湖北省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》實施細(xì)則“在量刑起點的基礎(chǔ)上，個人詐騙數(shù)額每增加一萬元……增加一個月刑期”的規(guī)定，一審判決因?qū)②w某某騙取羅某某28萬元的事實錯誤認(rèn)定為民事糾紛，導(dǎo)致起點刑相應(yīng)降低、基準(zhǔn)刑減少二十八月，從而僅判處趙某某有期徒刑五年十個月，屬于量刑明顯不當(dāng)，致使趙某某未得到應(yīng)有懲處。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實確有錯誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

湖北省宜昌市中級人民法院

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??????????????????????????宜昌市夷陵區(qū)人民檢察院

?????????????????????????????2020年6月15日

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附：被告人趙某某現(xiàn)羈押于宜昌市夷陵區(qū)看守所。

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