湖南省漢某某人民檢察院

刑事抗訴書

湘漢檢刑訴抗訴〔2019〕3號

漢某某人民法院以（2019）湘0722刑初107號刑事判決書對被告人解某某、楊某某涉嫌開設賭場一案判決：解某某犯賭博罪，判處有期徒刑十一個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元；楊某某犯賭博罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。本院依法審查后認為，該判決定性錯誤，適用法律錯誤，適用緩刑不當，導致量刑畸輕，理由如下：

一、原審判決認定二被告人行為構成賭博罪，系定性錯誤，二被告人的行為應定性為開設賭場罪。

原審判決認為，二被告人組織他人來賭是為了聚集，而在民房設賭，隱秘性太強，不符合賭場半公開特征，據此認為二被告人的行為構成賭博罪。但現有證據能夠證實二被告人的行為系開設賭場的行為，理由如下：

第一，被告人供述、同案人供述及參賭人員等人證言可以相互印證，被告人設置的賭博場地具有持續(xù)性，參賭人員主動前往參賭并非是被告人臨時邀集，而是被告人在最初選定賭博場地后，主要通過對外宣傳等方式，組織不特定的參賭人員到賭場賭博。

第二，被告人在每天賭博散場后都會給予參賭人員、圍觀人員每人至少200元人民幣好處費，以便利誘更多人員參賭。

第三，本案的作案人員分工明確，有相對完整的人員組織架構。

綜上，上述證據足以證實，二被告人設置的賭博場所具有公開性，是利用場所的聚集效應而非利用邀集的方式吸引參賭人員賭博，符合開設賭場罪的特征，應當認定為開設賭場罪。且本案的其他同案人也已由漢某某人民法院以開設賭場罪作出了生效判決，現原審判決以二被告人構成賭場罪予以判決，顯屬定性錯誤。

二、本案適用法律錯誤

二被告人的行為構成開設賭場罪，應適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，原審判決適用《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款，屬適用法律錯誤。

三、本案宣告緩刑不當，量刑畸輕。

被告人解某某、楊宏偉開設賭場抽頭漁利人民幣25萬余元，且持續(xù)時間較長，應當在法定刑范圍內處以較高刑期，且不宜宣告緩刑。原審法院僅對兩被告人判處一年以下有期徒刑并宣告緩刑，顯屬量刑畸輕。

綜上所述，原審法院定性錯誤，適用法律不當，宣告緩刑不當，量刑畸輕，為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

湖南省常德市中級人民法院

2019年10月18日

附：

1．被告人解某某、楊某某現取保候審在家。

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