海南省人民檢察院第一分院

刑事抗訴書

瓊檢一分公訴刑抗〔2019〕6號

????海南省第一中級人民法院以（2019）瓊96刑初75號判決書對被告人覃某某涉嫌濫伐林木一案判決：被告人覃某某犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金10000元。本院依法審查后認為，該判決認定覃某某構(gòu)成自首不當，量刑畸輕，適用法律錯誤，理由如下：

一、一審判決被告人覃某某構(gòu)成自首不當

一審判決書認定被告人覃某某構(gòu)成自首的理由是“經(jīng)公安機關傳喚主動接受調(diào)查”。上述認定，既沒有事實依據(jù)，也不符合法律規(guī)定。《中華人民共和國刑法》第六十七條規(guī)定，犯罪后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。1998年4月17日最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案?！督忉尅返谝粭l第（一）項還規(guī)定了七種應當視為自動投案的情形，即犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的；并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的。

2010年12月22日最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規(guī)定了應當視為自動投案的七種情形，即：犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；罪行未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的。但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案；交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案；其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。
????由此可見，上述法律、司法解釋中并沒有明確規(guī)定“經(jīng)公安機關傳喚主動接受調(diào)查”視為自動投案。

在司法實踐中，對“經(jīng)傳喚主動接受調(diào)查”的可以視為自動投案，其法律依據(jù)是《意見》規(guī)定的“符合立法本意”。但是，“經(jīng)傳喚主動接受調(diào)查可以視為自動投案”必須同時符合兩個條件，即行為人接到傳喚后，人身自由未被實際控制，在沒有外力強制下主動到公安機關接受調(diào)查；符合自動投案的客觀時機條件。

本案中，《立案決定書》《犯罪嫌疑人覃某某到案經(jīng)過》等證據(jù)證實，萬寧市森林公安局接到報案后，于2018年4月29日對**水庫區(qū)周邊**嶺**小班、**小班濫伐林木案立案偵查。在偵查過程中發(fā)現(xiàn)被告人覃某某有作案嫌疑，但電話聯(lián)系不到被告人覃某某。于是偵查人員于2018年7月17日到其家中找到覃某某，遂向其出示傳喚證并讓其簽收后，當場將被告人覃某某帶至萬寧市森林公安局**派出所進行訊問。被告人覃某某到案的情形不屬于上述司法解釋中視為自動投案的任何一種情形，也不符合“經(jīng)傳喚主動接受調(diào)查可以視為自動投案”必須具備的“行為人接到傳喚后，人身自由未被實際控制，在沒有外力強制下主動到公安機關接受調(diào)查”的條件。雖然偵查人員在被告人覃某某家中向其出示了傳喚證，但該行為系公安機關將被告人覃某某帶至公安機關接受訊問必須履行的法律手續(xù)。被告人覃某某是在人身受到控制的情況下被動到案，不具有主動性、自愿性，不屬于自動投案，依法不成立自首。一審判決書認定“被告人覃某某經(jīng)公安機關傳喚主動接受調(diào)查”與本案事實不符，既沒有事實依據(jù)，也不符合法律規(guī)定，認定覃某某構(gòu)成自首明顯錯誤。

二、一審判決被告人覃某某有期徒刑一年六個月，量刑畸輕

根據(jù)最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，濫伐林木“數(shù)量巨大”以幼樹2500株至5000株為起點。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十五條第二款，違反森林法的規(guī)定，濫伐森林或者其他林木，數(shù)量巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人覃某某濫伐林木幼樹6481株，根據(jù)上述法律規(guī)定，屬于濫伐林木“數(shù)量巨大”，對其量刑幅度應當為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。被告人覃某某采取修復生態(tài)措施的行為屬于酌定從輕情節(jié)，可以在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度內(nèi)從輕處罰，但不能在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度之下減輕處罰。

綜上，一審判決書以被告人覃某某犯濫伐林木罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金10000元，屬于認定事實不清、適用法律不當、量刑畸輕，確有錯誤。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

海南省高級人民法院

檢察官：褚福欣

2019年8月30日

附：

1．被告人覃某某現(xiàn)羈押于萬寧市看守所。

2．刑事抗訴書3份。