四川省蒼溪縣人民檢察院

刑事抗訴書

蒼檢一部訴刑抗〔2020〕Z2號

蒼溪縣人民法院以〔2020〕川0824刑初176號刑事判決書對被告人羅某某、牛某某、李某甲、趙某某開設(shè)賭場罪一案作出判決：被告人羅某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣10000元，與前罪犯參加黑社會性質(zhì)組織罪等罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年二個月，并處沒收個人全部財產(chǎn)，剝奪政治權(quán)利一年；被告人牛某某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役五個月，宣告緩刑六個月，并處罰金人民幣10000元；被告人李某某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役五個月，宣告緩刑六個月，并處罰金人民幣10000元；被告人趙某某犯開設(shè)賭場罪，判處拘役四個月，宣告緩刑六個月，并處罰金人民幣5000元。本院依法審查后認為，一審判決不支持本院指控牛某某在“遇見咖啡”茶樓開設(shè)賭場的犯罪事實屬于事實認定錯誤，該判決不采納本院與被告人李某某、趙某某簽署的認罪認罰具結(jié)書中的量刑建議屬于適用法律錯誤，事實認定錯誤及法律適用錯誤均導致量刑不當，理由如下：

一、一審法院不支持本院指控牛某某在“遇見咖啡”茶樓開設(shè)賭場的犯罪事實屬于事實認定錯誤

（一）本院指控牛某某在“遇見咖啡”茶樓開設(shè)賭場的事實清楚，證據(jù)確實、充分。本案除被告人牛某某做無罪供述和辯解外，同案犯任某某、李東陽、羅某某、廖某某、譚某某均供述牛某某為股東，證人羅某某、楊某某、劉某某、李某乙、余某某均證實牛某某為股東，且周某某實名檢舉牛某某為股東；證明被告人牛某某參與分錢的證據(jù)有同案犯任某某、羅某某、李東陽、譚某某的供述；證明牛某某在開設(shè)賭場中系發(fā)起人的證據(jù)有同案犯任某某的供述。上述證據(jù)相互印證，已形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以認定指控的犯罪事實。具有客觀性、真實性、關(guān)聯(lián)性。

（二）一審法院未對全案的證據(jù)進行綜合評判和認定。被告人牛某某系旺蒼縣人民法院〔2019〕川0821刑初118號刑事判決書中被告人羅某某等人在“遇見咖啡”茶樓開設(shè)賭場案的共犯，系蒼溪縣公安局補充偵查、本院追訴的被告人，一審法院未對旺蒼縣人民法院〔2019〕川0821刑初118號刑事判決書中同犯案的供述及相關(guān)證人的證言進行綜合評判，僅對被告人牛某某追訴后補充的證據(jù)進行評判，認為“蒼溪縣公安局對牛某某追訴時提供的周某某的舉報材料、任某某的證言以及牛某某的供述等證據(jù)尚不足以推翻已生效的判決確認的事實”，從而得出“不足以推翻已生效的判決確認的事實”?結(jié)論的錯誤。

同時，根據(jù)“不訴不理”的原則，本院追訴漏犯指控牛某某涉嫌犯罪事實的訴訟行為，與旺蒼縣人民法院、廣元市中級人民法院對已在案的被告人所做出的判決、裁定并不沖突。

（三）一審法院以“牛某某在遇見咖啡開設(shè)賭場的犯罪事實均系言辭證據(jù)，對牛某某是否是股東、是否參與分紅不能達到確實、充分的證明程度”的理由不充分。本案除言詞證據(jù)外，還有相關(guān)書證、現(xiàn)場辨認等證據(jù)，均證實被告人牛某某涉嫌犯罪的基本事實。言詞證據(jù)作為同一犯罪事實的主要證據(jù)，被旺蒼溪縣人民法院、廣元市昭化區(qū)人民法院采信并對同案犯劉明、羅某某、楊某某、廖某某、譚某某等人作出了有罪判決。

（四）一審法院未認定本院指控的犯罪事實的理由存在邏輯悖論。一審法院關(guān)于“牛某某與其他股東相比，情節(jié)顯著輕微，危害不大，可不作為共同犯罪追究”的理由系認定錯誤，且與“不足以推翻已生效的判決確認的事實”“實均系言辭證據(jù)，......不能達到確實、充分的證明程度”的結(jié)論相互矛盾，存在著“情節(jié)顯著輕微，不作犯罪處理”和“證據(jù)不足不能定罪”的邏輯悖論。

因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條之規(guī)定“對一審公訴案件，人民法院應(yīng)當分別按照以下情形作出判決、裁定：（一）起訴指控的事實清楚、證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定指控罪名成立的，應(yīng)當作出有罪判決”，本案的被告人牛某某與旺蒼溪縣人民法院已生效判決的被告人楊某某、譚某某、廖某某系遇見咖啡茶樓開設(shè)賭場的同案犯，楊某某、廖某某、譚某某均系從犯，被旺蒼縣人民法院分別判處有期徒刑八個月、有期徒刑八個月，及六個月有期徒刑徒刑宣告一年的刑罰。一審法院對本院指控牛某某在“遇見咖啡”茶樓開設(shè)賭場抽頭漁利10萬元的犯罪事實沒有認定，僅對本院指控的牛某某在樓外樓家庭茶樓開設(shè)賭場獲利3萬元的事實予以認定，屬于事實認定錯誤，直接導致對被告人牛某某的量刑不當。

二、一審法院未采納認罪認罰具結(jié)書中的量刑建議導致量刑失衡和量刑不當

（一）本院的量刑建議無明顯量刑不當?shù)那樾?。本案的被告人趙某某系蒼溪縣人民法院已生效判決〔2019〕川0824刑初126號判決書中東城花園家庭茶樓開設(shè)賭場的被告人，犯罪數(shù)額為4萬元，其在犯罪中起次要作用，趙某某作為從犯被判處拘役六個月。在本案中，趙某某被一審法院認定為主犯，犯罪數(shù)額為3萬元，判處刑期為拘役五個月，宣告緩刑六個月。兩案相比，判決量刑明顯不均衡。因此，本院提出的對被告人判處有期徒刑六個月，宣告緩刑；對同案犯李某甲提出有期徒刑八個月宣告緩刑的量刑建議并無明顯不當。

（二）被告人李某甲違背了誠實信用原則。被告人李某甲及其辯護人在開庭當日，庭前與本院簽署了認罪認罰具結(jié)書，在庭審中隨即反悔，違背誠實信用原則及認罪認罰制度的精神，而一審法院在本院量刑建議沒有明顯不當?shù)那闆r下支持了被告人李某甲及辯護人的上述行為，助長了不誠信的訴訟風氣，破壞了認罪認罰從寬制度的嚴肅性和公信力。?

（三）一審法院以分案審理可能導致量刑失衡為由調(diào)整本院對被告人趙某某的量刑建議的理由不充分。被告人趙某某在“東城花園”家庭茶樓開設(shè)賭場案中，曾對樓外樓家庭茶樓開設(shè)賭場的犯罪事實進行了有罪供述，但偵查機關(guān)未及時偵查并移送審查起訴。結(jié)合該犯有賭博罪的犯罪前科的情節(jié)，本院在對其提出量刑建議時已經(jīng)充分考慮因分案處理可能導致量刑失衡的問題，提出了較輕幅度的量刑和宣告緩刑的量刑建議，并在法庭審理時予以了釋明。被告人趙某某及其辯護人當庭對量刑建議尤其是對刑期沒有提出明確異議，本院量刑建議不存在量刑失衡的情形。

因此，在本院量刑建議無明顯不當、李某甲及其辯護人提出量刑建議過重缺乏理由和依據(jù)、對趙某某量刑建議不存在量刑失衡的情況下，一審法院僅以口頭要求人民檢察院調(diào)整量刑建議，人民檢察院未調(diào)整為由，未在判決書中明確載明本院的量刑建議明顯不當和說明理由和依據(jù)，不采納本院的量刑建議，違反了《刑事訴訟法》第二百零一條“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當采納人民檢察院指控的罪名和建議”的規(guī)定以及兩高三部《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第40條、第41條“人民法院不采納人民檢察院量刑建議的，應(yīng)當說明理由和依據(jù)”“人民法院經(jīng)審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據(jù)的，人民法院應(yīng)當告知人民檢察院，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民法院認為調(diào)整后的量刑建議適當?shù)?，?yīng)當予以采納；人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整后仍然明顯不當?shù)?，人民法院?yīng)當依法作出判決”等規(guī)定。

綜上所述，一審法院認定事實錯誤，適用法律不當，為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此??致

廣元市中級人民法院

??蒼溪縣人民檢察院

2020年12月31日

附件：1.被告人牛某某，現(xiàn)住蒼溪縣**鎮(zhèn)**路**段**號附**號，聯(lián)系電話：1528203****

??????2.?被告人李某甲，現(xiàn)住蒼溪縣**鎮(zhèn)**村**組**號，聯(lián)系電話：1388122****

3.被告人趙某某，現(xiàn)住蒼溪縣**鎮(zhèn)**村**組**號附**號，聯(lián)系電話：1388129****

4.被告人羅某某現(xiàn)羈押于蒼溪縣看守所