山東省東營市東營區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

（二審程序適用）

東區(qū)檢公訴刑抗〔2020〕1號

東營市東營區(qū)人民法院?(2020)魯0502刑初304號刑事判決書對被告人白某某犯詐騙罪一案作出判決，無故未采納檢察機關(guān)量刑建議，判處被告人白某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規(guī)定，系適用法律及程序錯誤。本案適用認罪認罰從寬制度，被告人自愿認罪認罰，在辯護律師參與下，簽署認罪認罰具結(jié)書，東營市東營區(qū)人民檢察院依法提出確定刑量刑建議。本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名準(zhǔn)確，量刑建議適當(dāng)，不存在不應(yīng)采納量刑建議的法定情形，在審理階段亦未出現(xiàn)需要調(diào)整量刑建議的法定情形，人民法院無故未采納檢察機關(guān)的量刑建議，應(yīng)予以糾正，理由如下：

一、本院提出確定刑量刑建議無明顯不當(dāng)

一審法院對本院指控的犯罪事實、罪名、適用的量刑情節(jié)予以確認，本院提出的有期徒刑二年十個月并處罰金二萬元的確定刑量刑建議無明顯不當(dāng)，理由如下：

首先，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信詐騙案件適用法律若干問題的意見》第二條第一項、第六項之規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。對實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點、基準(zhǔn)刑時，一般應(yīng)就高選擇。確定宣告刑時，應(yīng)當(dāng)綜合全案事實情節(jié)，準(zhǔn)確把握從重、從輕量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，保證罪責(zé)刑相適應(yīng)。本案中，被告人白某某通過電信網(wǎng)絡(luò)，虛構(gòu)事實、隱瞞真相、騙取他人財物59000元，數(shù)額巨大，行為構(gòu)成詐騙罪，屬于“電信詐騙案件”。根據(jù)《山東省高級人民法院<關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>實施細則》的規(guī)定，詐騙數(shù)額達到數(shù)額巨大的，在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。每增加5千元，增加一個月刑期。本院以此確定量刑起點為四年有期徒刑，基準(zhǔn)刑為四年五個月有期徒刑。

其次，根據(jù)《山東省高級人民法院<關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>實施細則》的規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。本案中，被告人白某某負責(zé)尋找目標(biāo)并聊天，引誘被害人到博彩網(wǎng)站投注，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依據(jù)刑法第二十七條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰。被告人白某某在同案犯“釣魚”詐騙成功后，強迫同案犯將贓款轉(zhuǎn)至其個人賬戶，與劉某某、鄧某某非法占有全部詐騙款項，主觀惡性較大，不屬于“犯罪較輕”的情形，依法減少基準(zhǔn)刑的20%。

再次，根據(jù)山東省《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度辦理刑事案件的實施細則（試行）》第十條第二款、第四十條之規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人表示認罪認罰，但確無能力退贓退賠、賠償損失或者繳納財產(chǎn)刑保證金的，從寬處罰幅度與已經(jīng)退贓退賠、賠償損失或者繳納財產(chǎn)刑保證金的相比應(yīng)當(dāng)從嚴把握。本案中，被告人白某某雖表示認罪認罰，但未退贓退賠、賠償損失或者繳納財產(chǎn)刑保證金，從寬處罰幅度應(yīng)相應(yīng)從嚴把握。

最后，經(jīng)綜合計算，本院提出確定刑量刑建議有期徒刑二年十個月并處罰金二萬元。

綜上，本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名準(zhǔn)確，一審法院予以確認。本院依法對被告人白某某適用認罪認罰從寬制度，被告人及其辯護律師對本院提出的確定刑量刑建議未提出異議。被告人白某某在辯護律師的參與下簽署認罪認罰具結(jié)書。本院提出的確定刑量刑建議符合相關(guān)法律、司法解釋、指導(dǎo)意見、實施細則的規(guī)定，無明顯不當(dāng)。

二、一審法院對本院提出的確定刑量刑建議不予采納無法定理由

根據(jù)刑事訴訟法第二百零一條之規(guī)定，人民法院依法作出判決時，除五種特殊情形外，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決。本案中，被告人白某某的行為構(gòu)成犯罪，且自愿認罪認罰，一審法院經(jīng)審理認定的罪名與本院指控的罪名量刑情節(jié)相一致，不屬于刑事訴訟法規(guī)定的五種特殊情形。本院提出的量刑建議符合法律規(guī)定，無明顯不當(dāng)，且被告人在辯護律師的參與下簽署認罪認罰具結(jié)書，對本院提出的量刑建議予以認可，在庭審過程中未提出異議。一審法院當(dāng)庭與本院溝通詢問是否調(diào)整量刑建議時，僅指出量刑建議不當(dāng)，未說明理由，本院當(dāng)庭表示不調(diào)整量刑建議亦符合刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。綜上，本院提出的量刑建議無明顯不當(dāng)，一審法院應(yīng)當(dāng)予以采納，一審法院無正當(dāng)理由未采納不符合刑事訴訟法的規(guī)定。

三、一審法院未能準(zhǔn)確適用認罪認罰從寬制度

檢察機關(guān)量刑建議能否被法院采納，是認罪認罰從寬制度順利推進的關(guān)鍵。刑事訴訟法對量刑建議做出了強制性規(guī)定，改變了以往量刑建議側(cè)重于單純的建議功能，賦予其一定程度的剛性，法院對無明顯不當(dāng)量刑建議的采納，既體現(xiàn)了對控辯合意的尊重，更是對認罪認罰從寬制度健康發(fā)展的保障。法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用認罪認罰從寬制度，尊重控辯雙方合意，在量刑過程中認真評估量刑建議是否“明顯不當(dāng)”，不能無法定理由、不進行充分說理，斷然不予采納。

綜上所述，本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名準(zhǔn)確，量刑建議適當(dāng)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納而未采納，屬適用法律及程序錯誤，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

東營市中級人民法院

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????2020年7月17日

附件：

1、被告人白某某現(xiàn)羈押于東營市看守所；

????2、證據(jù)目錄、證人名單與一審無異。