云南省宜良縣人民檢察院

刑事抗訴書

宜檢公訴部訴刑抗〔2019〕1號(hào)

???本院于2019年3月15日以被告人田某某、謝某某涉嫌制作、販賣、傳播淫穢物品牟某罪，王某某涉嫌販賣、傳播淫穢物品牟某罪向宜良縣人民法院提起公訴，宜良縣人民法院以（2019）云0125刑初114號(hào)書判決書判決：被告人田某某犯復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟某罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；謝某某犯復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；王某某犯販賣、傳播淫穢物品牟某罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣4萬(wàn)元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決適用法律錯(cuò)誤，對(duì)被告人田某某、謝某某量刑畸輕，理由如下：

一、被告人田某某、謝某某剪輯10秒鐘淫穢視頻的行為屬于制作行為而非復(fù)制行為。

謝某某、田某某自行制作的271部廣告小視頻，田某某、謝某某供述，通過(guò)錄制、剪輯、添加簡(jiǎn)介等方式，制作了小視頻，該小視頻有一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程，雖然是原電影中的部分內(nèi)容，但卻是屬于新的物品。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，作品其中之一包括電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。承本案中，二人錄制、剪輯等行為，符合以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，有制作行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)該271部小視頻，另行認(rèn)定制作，該罪名為選擇性罪名，仍在同一罪名中，屬于情節(jié)嚴(yán)重檔次。

二、犯罪數(shù)量認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕。

一審法院認(rèn)定該271部10秒鐘的淫穢視頻為復(fù)制行為，但這271部淫穢視頻依然是為了牟某為目的在微信朋友圈進(jìn)行打廣告發(fā)布傳播，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在傳播淫穢物品牟某的數(shù)量?jī)?nèi)。根據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于淫穢視頻個(gè)數(shù)如何認(rèn)定的研究意見》的規(guī)定“對(duì)淫穢視頻以自然的個(gè)數(shù)認(rèn)定，即不考慮各個(gè)視頻內(nèi)容之間是否存在關(guān)聯(lián)，只要行為人提供直接鏈接的視頻是獨(dú)立的視頻文件，就認(rèn)定為一個(gè)視頻?！北景钢兄x某某、田某某錄制、剪輯的271部10秒鐘的視頻廣告為獨(dú)立的視頻文件，經(jīng)鑒定為淫穢視頻，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在傳播淫穢物品牟某的范圍內(nèi)，田某某、謝某某傳播淫穢物品牟某的數(shù)量應(yīng)該為726部，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)該判處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。一審法院以271部10秒鐘淫穢視頻內(nèi)容與455部視頻內(nèi)容重復(fù)為由將這271部去重，以455部認(rèn)定傳播數(shù)量，導(dǎo)致量刑檔下降，量刑畸輕，適用法律錯(cuò)誤。同樣的，一審法院將王某某朋友圈內(nèi)發(fā)布傳播的36部10秒鐘的淫穢視頻與189部淫穢視頻去重，最終以189部認(rèn)定王某某的犯罪數(shù)量也是錯(cuò)誤的。

三、本案附加刑罰金較低，不符合法律規(guī)定。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法的解釋（二）》第十一條“對(duì)于以牟某為目的，實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、社會(huì)危害性等情節(jié)，依法判處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。罰金數(shù)額一般在違法所得一倍以上五倍以下。”本案中田某某、謝某某的違法所得為241659.24元人民幣，法院分別對(duì)二人判處罰金人民幣10萬(wàn)元，罰金刑明顯畸輕，與法律規(guī)定不符。

綜上所述，一審法院判決適用法律確有錯(cuò)誤，量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

昆明市中級(jí)人民法院

2019年6月19日

附：

1．被告人田某某、王某某羈押于昆明市看守所，被告人謝某某羈押于宜良縣看守所。