廣東省廣州市南沙區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

穗南檢公訴刑抗〔2017〕5號

廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院以（2017）粵0115刑初465號《刑事判決書》(以下簡稱法院判決)對本院提起公訴的被告人焦玉某組織賣淫一案，判決被告人焦玉某犯容留賣淫罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣四千元；本院依法審查后認(rèn)為，法院判決認(rèn)定被告人焦玉某構(gòu)成容留賣淫罪確有錯(cuò)誤，致使本案量刑畸輕，理由如下：?

第一、法院判決未全面考量本案關(guān)鍵證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)有誤。

法院判決注意到涉案多名證人均指證焦玉某也是技師并提供服務(wù)以及“碧波庭養(yǎng)生館”（以下簡稱涉案場所）有其他經(jīng)營者等細(xì)節(jié)，但卻未注意到相關(guān)證人的證言中亦均明確證實(shí)焦玉某是涉案場所的“負(fù)責(zé)人”。其中涉案場所工作人員陸某某述稱“是焦玉某告訴我‘碧波庭’有賣淫活動(dòng)。技師都是焦玉某管理的，我們每天收入都通過微信或現(xiàn)金交給焦玉某，由她發(fā)工資。她也承認(rèn)過她是店里負(fù)責(zé)人，后來有人來討債后，她就要我們在客人面前不要叫她老板娘，要叫她姐。賣淫場所也是焦玉某租的”；賣淫女曹某某提及“焦玉某都有從中抽水，平時(shí)大部分都是給現(xiàn)金，有時(shí)也會(huì)微信轉(zhuǎn)賬。價(jià)格基本都是焦玉某跟我們定的，我們不可以改變，就按她的價(jià)格說給客人，如果客人要優(yōu)惠也要焦玉某同意”；賣淫女古某某、范某某雖否認(rèn)有提供性服務(wù)，但亦均指證：“焦玉某是管店的，平時(shí)負(fù)責(zé)安排客人和收錢”，“那名穿桃色衣裙女子（焦玉某）就是這里的負(fù)責(zé)人”。多名嫖娼者均稱案發(fā)當(dāng)晚是焦玉某介紹賣淫服務(wù)、安排賣淫女以及收取嫖資。根據(jù)上述證據(jù)足以判斷焦玉某在賣淫活動(dòng)中實(shí)施的一系列行為對賣淫活動(dòng)起決定性作用。賣淫女曹某某、古某某固定在其管理的場所內(nèi)按照其制定的價(jià)格并接受其安排提供賣淫服務(wù)，且按照固定的比例給予其分成，二者之間具有雇傭與被雇傭的關(guān)系；賣淫女范某某臨時(shí)被焦玉某叫到涉案場所，且按照其確定的價(jià)格為其指定的客戶提供性服務(wù)，亦需要支付分成，二者之間存在糾集與被糾集的關(guān)系，故焦焦玉某對涉案三名賣淫女均有實(shí)際管理行為。法院判決顯然忽略了本案指控犯罪的關(guān)鍵證據(jù)，采信證據(jù)有失偏頗，認(rèn)定焦玉某僅對涉案場所進(jìn)行管理而未對賣淫人員進(jìn)行管理，存在明顯錯(cuò)誤。

第二、法院判決錯(cuò)誤解讀組織賣淫罪的構(gòu)成要件，定性有誤。

法院判決否認(rèn)焦玉某有組織賣淫行為，主要理由有三點(diǎn)：一是涉案場所并非焦玉某租用、營業(yè)登記亦非其申辦，該場所的“老板”另有其人；二是焦玉某本身也是涉案場所的技師，提供服務(wù)；三是涉案場所固定賣淫的只有焦玉某和曹某某二人。

根據(jù)2017年7月21日兩高院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小、不影響組織賣淫行為的認(rèn)定。據(jù)此，賣淫人員是否固定、組織者本身的身份（如是否對外宣稱為老板、經(jīng)理）、是否自身從事賣淫活動(dòng)等均不是組織賣淫罪的構(gòu)成要件要素。一方面，因?yàn)樵撟飳鏊潭]有要求，而實(shí)踐中分散賣淫、一人先后被多名組織者糾集賣淫的行為大量存在，故賣淫人員是否固定在某一場所或者固定跟隨某一組織者賣淫并不當(dāng)然影響該罪的成立。另一方面，在有些規(guī)模較小的賣淫團(tuán)伙中，客觀上并無明確區(qū)分角色的必要，組織者本身也從事賣淫活動(dòng)并不當(dāng)然影響其組織者身份的認(rèn)定。法院判決基于上述三點(diǎn)理由并不能否認(rèn)焦玉某組織賣淫的行為屬性，顯然是對組織賣淫罪的構(gòu)成要件存在錯(cuò)誤解讀，導(dǎo)致定性有誤。

第三、法院判決理由自相矛盾，適用法律錯(cuò)誤。

法院判決理由本身存在諸多矛盾之處。

首先，法院判決基于涉案場所并非焦焦玉某租用，營業(yè)登記也不是其申辦等事實(shí)，否認(rèn)焦焦玉某有組織賣淫行為；但又認(rèn)定焦玉某對涉案場所有實(shí)際管理行為，且并未進(jìn)行任何論證，而對于賣淫活動(dòng)而言，場所管理與人員管理往往相輔相成，不可分割。??

其次，法院判決認(rèn)定涉案四名嫖客接受的全套服務(wù)（對應(yīng)焦焦玉某、古某某、曹某某、范某某四名賣淫女）應(yīng)當(dāng)是賣淫活動(dòng)；但又認(rèn)為本案能夠查證已經(jīng)完成賣淫行為的只有曹某某2次，且采納辯護(hù)人“只有曹某某的行為構(gòu)成刑法意義上的賣淫行為”的辯護(hù)意見（認(rèn)為其他賣淫人員僅提供了打飛機(jī)、口交等服務(wù)，不屬于賣淫）。而事實(shí)上在賣淫雙方已經(jīng)達(dá)成性交易約定的情況下，具體實(shí)施到何階段對賣淫屬性的判斷并無實(shí)質(zhì)影響，且司法實(shí)踐中對口交等進(jìn)入式性行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法上的“賣淫”亦基本達(dá)成共識(shí)。

最后，法院判決基于焦玉某當(dāng)庭承認(rèn)行為構(gòu)成容留或者介紹賣淫罪，依法對其酌情從輕處罰，但對焦玉某在案發(fā)當(dāng)日介紹多人賣淫的行為卻未進(jìn)行應(yīng)有的評價(jià)。而事實(shí)上組織賣淫的手段行為包含了介紹行為，只有在認(rèn)定組織賣淫的情形下，才不再單獨(dú)評價(jià)介紹賣淫行為。

法院判決因其裁判理由存在諸多矛盾之處，未對焦玉某實(shí)施的全部行為進(jìn)行合理評判，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。

綜上，本案被告人焦玉某在固定場所實(shí)施了規(guī)定賣淫價(jià)格、從他人賣淫行為中抽水獲利、介紹安排賣淫嫖娼活動(dòng)、實(shí)際控制賣淫場所等諸多行為，應(yīng)當(dāng)評價(jià)為組織他人賣淫，且賣淫人員超過三人，其行為符合組織賣淫罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2017）粵0115刑初465號《刑事判決書》罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤，致使量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省廣州市中級人民法院

2017年?9月30日

附：被告人焦玉某現(xiàn)羈押于廣州市南沙區(qū)看守所。