福建省廈門市同安區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

同檢公訴訴刑抗〔2019〕2號

廈門市同安區(qū)人民法院以（2019）閩0212刑初35號刑事判決書對被告人洪大慶、葉某某等人涉嫌非法采礦、非法占用農(nóng)用地、包庇罪一案作出判決，認定被告人洪大慶犯非法采礦罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五十萬元；犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年四個月，并處罰金人民幣五十五萬元。被告人葉某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四十萬元；犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣四十五萬元等。本院依法審查后認為，該判決書對被告人葉某某犯非法采礦判處有期徒刑三年屬于量刑畸輕，適用法律錯誤，同時判決未對違法所得及其凍結財產(chǎn)進行判決，適用法律錯誤，理由如下：

一、判決書認定被告人葉某某系非法采礦的主犯，判處有期徒刑三年，并處罰金四十萬，量刑畸輕，適用法律錯誤。

1、被告人葉某某系非法采礦的主犯，認定的銷贓金額達44161759.97元，而非法采礦50萬元屬于情節(jié)特別嚴重，量刑為3年至7年，被告人葉某某在沒有法定從輕或減輕的情況下，犯罪數(shù)額又是50萬元的88倍多，判處有期徒刑3年僅為情節(jié)特別嚴重的量刑起點，量刑畸輕。

2、被告人葉某某有犯罪前科，依法可以酌情從重處罰，判決書遺漏該酌情從重情節(jié)。

3、被告人葉某某客觀上存在指使被告人程某某包庇的情形（被告人程某某因包庇罪被判處有期徒刑一年五個月），被告人葉某某主觀惡性大、社會危害性大。

4、被告人葉某某與洪大慶都是主犯，兩人都是合伙股東，兩人的地位、作用相當，并均認定為主犯，且兩人均沒有法定從輕或減輕的情節(jié)，也沒有法定從重或加重情節(jié)下，對被告人洪大慶判處5年有期徒刑，而對被告人葉某某卻判處3年有期徒刑，對被告人葉某某的量刑與其在共同犯罪中的地位、作用明顯不均衡。

二、判決書未對違法所得進行追繳或責令退賠，適用法律錯誤。

判決認定本案非法采礦金額為44161759.97元，該金額系非法采礦行為所直接、間接產(chǎn)生、獲得的財產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本，屬于違法所得，因為非法盜挖礦土，本身就是違法行為，盜挖后的運輸、清洗、提純附屬于盜挖礦土的行為，不具有獨立性，該后續(xù)行為亦屬于違法行為，因此不應當作為犯罪成本予以扣除，且本案對違法所得的認定，旨在明確沒收財產(chǎn)范圍，故不應扣除生產(chǎn)、銷售成本，即本案違法所得應認定為44161759.97元。根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，同時根據(jù)兩高《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，對于非法采礦的違法所得及其收益，應當依法追繳或責令退賠。而判決書未對違法所得進行判決。

三、判決未對凍結的財物進行處理，適用法律錯誤。

本案移送的卷宗中體現(xiàn)對相關被告人的銀行卡進行凍結，具體為：凍結被告人洪大慶農(nóng)行卡分別為491817.88元、50972.31元、135.49元、建行卡6469.21元、凍結被告人葉某某建行卡21515.56元、信用社銀行卡10589.68元、凍結被告人陳某某農(nóng)行卡7387.99元、建行卡8820.55元、凍結被告人郭某某農(nóng)行卡11582.42元。但一審法院判決時未對上述凍結的財產(chǎn)進行處理，違反了最高人民法院《關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第三百六十五條規(guī)定。

綜上所述，本院認為一審判決判處被告人葉某某非法采礦罪有期徒刑三年，量刑畸輕，對違法所得及其凍結財產(chǎn)未作出判決，適用法律錯誤，依法應予以糾正。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

廈門市中級人民法院

?????????????????????????????廈門市同安區(qū)人民檢察院

?????????????????????????????????2019年9月20日

附：

1.被告人洪大慶、葉某某、陳某某、趙某某現(xiàn)均羈押于廈門第一看守所。

2.被告人郭某某、邱某某原均羈押于廈門市第一看書、程某某原羈押于廈門市第二看守所，現(xiàn)三人羈押期限已達到刑期確定日期，故均已釋放。