介休市人民檢察院

刑事抗訴書

介檢刑訴刑抗〔2020〕2號(hào)

????介休市人民法院以（2019）晉0781刑初134號(hào)書對(duì)被告人湯某某涉嫌挪用資金罪、職務(wù)侵占罪一案判決：一、被告人湯某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑九個(gè)月；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑八個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑一年零二個(gè)月。二責(zé)令被告人湯某某向被害人**公司退賠80.71萬元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律確有錯(cuò)誤，理由如下：

??一、判決認(rèn)定湯某某挪用資金72.71萬元未能客觀真實(shí)的反映全部事實(shí)，沒有認(rèn)定挪用資金數(shù)額477.5萬是錯(cuò)誤的。

**公司與宋某某發(fā)生的總計(jì)借款數(shù)額為1100萬元。在此當(dāng)中，介休市人民法院既然已經(jīng)認(rèn)定借款中的507.5萬元屬于公司借款，那么其就沒有任何理由對(duì)同時(shí)產(chǎn)生的477.5萬元認(rèn)定為湯某某個(gè)人借款。因?yàn)樯鲜鼋杩畹漠a(chǎn)生不僅基于同一個(gè)債權(quán)人、同一個(gè)借款理由、同一個(gè)借款事由，而且還基于同一個(gè)股東會(huì)決議的同一個(gè)背景，一審法院將同時(shí)產(chǎn)生的477.5萬元認(rèn)定為湯某某個(gè)人借款，剩余部分認(rèn)定為公司借款，互相矛盾，對(duì)事實(shí)認(rèn)定有誤。

庭審查明的事實(shí)有：

2017年8月7日會(huì)議紀(jì)要、2017年9月1日備忘錄、2018年1月27日補(bǔ)充協(xié)議均一致證明：此借款一切費(fèi)用由介休**五金汽配城有限公司承擔(dān)支付。

2017年7月28日、2017年8月4日、2017年9月1日三份借款合同中第一款關(guān)于借款用途的表述是：因介休市**五金汽配城有限公司項(xiàng)目需要。

財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告確認(rèn)：1100萬雖是湯某某出面借款，但借款是由公司決定并由公司承擔(dān)費(fèi)用，應(yīng)視為公司借款。同時(shí)又亦對(duì)利息的支付情況予以明確。**公司總計(jì)支付利息、違約金為332.5萬元。一審判決只認(rèn)定利息167.5萬元，遺漏了案件事實(shí)。

二、一審法院認(rèn)定被告人湯某某向**公司借款200萬元不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。該200萬元雖然在形式上有包某某和王某某的審批和簽字，但湯某某利用自己是董事長的職務(wù)之便，以短期借款為名騙取侵吞該款而挪作私用，且其毫無償還能力且也不愿歸還，其行為完全符合刑法職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。

綜上，一審判決未能全面地評(píng)價(jià)本案的犯罪事實(shí)，認(rèn)定事實(shí)與適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)和刑罰失衡，為維護(hù)社會(huì)秩序和司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，經(jīng)本院檢察長決定，依照《刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

????此?致

晉中市中級(jí)人民法院

2020年1月21日

附：被告人湯某某現(xiàn)羈押于靈石縣看守所。