湖南省通道侗族自治縣人民檢察院

刑事抗訴書

湘通檢刑訴刑抗〔2018〕1號(hào)

通道侗族自治縣人民法院以（2018）湘1230刑初56號(hào)刑事判決書對(duì)被告人楊某甲、楊某乙、鐘某某涉嫌盜竊罪一案判決：被告人楊某甲、楊某乙犯職務(wù)侵占罪，均判處有期徒刑二年。被告人鐘某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、定性錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤、量刑錯(cuò)誤。理由如下：

一審法院判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

一審法院判決認(rèn)定三被告人因工作需要在一定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，合法地臨時(shí)性占有、保管公司的財(cái)產(chǎn)，與審理查明及證據(jù)所證明的事實(shí)均不符。在審理查明的事實(shí)中三被告人的職責(zé)為鉆孔、鑿巖、按工程設(shè)計(jì)施工、維護(hù)保養(yǎng)設(shè)備等，并不包括臨時(shí)性占有、保管公司財(cái)產(chǎn)。根據(jù)風(fēng)鉆工崗位職責(zé)、治安保衛(wèi)制度及被告人供述，三被告人作為湖南省**有限公司的風(fēng)鉆工，其職責(zé)為打鉆、鑿巖等，并不對(duì)明金礦石享有臨時(shí)保管職責(zé)，無(wú)論是放炮、出渣還是出入礦井均有專人盯守檢查，明金礦石一直處于公司控制、管理之下，即使相關(guān)盯守值班人員臨時(shí)不在也不能認(rèn)定三被告人就具有保管職責(zé)，法院認(rèn)定三被告人對(duì)明金礦石具有臨時(shí)保管職責(zé)，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。

一審法院判決認(rèn)定三被告人將犯罪所得全部退賠被害單位后，仍分別向被害單位交納保證金、罰金。該事實(shí)與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，且三被告人均已辭職，犯罪所得均已退賠，交納保證金、罰金沒(méi)有依據(jù)，被害單位也無(wú)權(quán)收取該筆資金，一審法院認(rèn)定了該事實(shí)，但本院認(rèn)為部分卻沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行論述。

二、一審法院判決定性錯(cuò)誤導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤、量刑錯(cuò)誤。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定，職務(wù)侵占是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。其核心要求是行為人非法占有財(cái)物的行為利用了職務(wù)上的便利，所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，利用自身的職權(quán)，或者利用自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。本案中，三被告人均擔(dān)任湖南省**有限公司的風(fēng)鉆工，?其職責(zé)為打鉆、鑿巖施工，并不對(duì)明金礦石享有管理、保管職責(zé)；其次，根據(jù)公司治安保衛(wèi)制度，放炮、出渣及施工人員進(jìn)出礦洞，均有專人盯守，三被告人打鉆放炮過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的明金礦石，一直由公司控制、占有，三被告人對(duì)該財(cái)物不享有臨時(shí)保管的職責(zé)。三被告人在公司名下礦洞作業(yè)時(shí)，將發(fā)現(xiàn)的明金礦石敲碎通過(guò)夾帶在礦燈的方式逃避檢查帶出礦洞銷售獲贓款43萬(wàn)元，屬于以非法占有為目的，共同秘密竊取公司財(cái)物，數(shù)額特別巨大，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條之規(guī)定，均構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)在十年以上有期徒刑范圍內(nèi)量刑。一審法院將三被告人的行為錯(cuò)誤定性為職務(wù)侵占，并根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款之規(guī)定判處三被告人犯職務(wù)侵占罪，分別判處兩年及以下有期徒刑，系適用法律錯(cuò)誤，量刑錯(cuò)誤，顯失公平公正。

另外，一審法院認(rèn)定三被告人系共同犯罪，三人所起作用相當(dāng)，應(yīng)對(duì)全部犯罪行為負(fù)責(zé)，但沒(méi)有區(qū)分主、從犯，沒(méi)有適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二十六條第一款、第三款關(guān)于主犯的規(guī)定。

綜上所述，本院認(rèn)為通道侗族自治縣人民法院（2018）湘1230刑初56號(hào)刑事判決書對(duì)被告人楊某甲、楊某乙、鐘某某的判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、定性錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤、量刑錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此致

湖南省懷化市中級(jí)人民法院

湖南省通道侗族自治縣人民檢察院　　

2018年8月10日

附：

被告人楊某甲、楊某乙現(xiàn)羈押于通道侗族自治縣看守所。

被告人鐘某某現(xiàn)住懷化市**鎮(zhèn)**村***號(hào)。