南充市順慶區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

南順檢刑檢訴刑抗〔2020〕24號

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順慶區(qū)人民法院以(2019)川1302刑初282號刑事判決書對被告人李某某、謝某甲、謝某乙、周某某涉嫌非法經(jīng)營罪一案，判決被告人李某某、謝某甲、謝某乙、周某某無罪。本院依法審查后認(rèn)為，該判決審理程序違法、認(rèn)定事實錯誤、適用法律不當(dāng)、判決錯誤，理由如下：

一、審理程序違法

1、本案于2019年6月13日適用普通程序第一次開庭審理后，公訴機關(guān)向合議庭提交了被告人李某某的手機及其電子勘驗檢查筆錄的相關(guān)證據(jù)，2019年9月17日適用普通程序第二次開庭審理、2019年12月31日口頭宣判，均未對本案新證據(jù)組織庭審舉證、質(zhì)證和辯論等。????

2、一審判決對涉案的南部**氣體有限公司（下稱**公司?）認(rèn)定單位自首，兩次庭審中未將認(rèn)定單位自首的證據(jù)組織控辯雙方舉證、質(zhì)證和辯論等。

以上違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十八條“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查、辯論”之規(guī)定，故，本案審理程序違法。

二、認(rèn)定事實錯誤

1、認(rèn)定本案的犯罪主體是公司，認(rèn)定事實錯誤。?

(1)被告人父輩及其本人在成立公司之前就在非法經(jīng)營醫(yī)用氧氣，2007年全國搞氣體氣瓶安全整治，明確規(guī)定不準(zhǔn)個人經(jīng)營，四被告人為了規(guī)避國家的規(guī)定成立了某某公司，目的是為了繼續(xù)非法經(jīng)營、非法獲利益，雖然成立了公司，但沒有按公司章程經(jīng)營，沒有公司辦公場所、沒有專門的財務(wù)管理制度、沒有統(tǒng)一管理財物，此前各被告人自行聯(lián)系、銷售的醫(yī)院還是歸被告人個人去聯(lián)系、銷售，利潤也歸各被告人個人所有。被告人李某某在偵查階段供述：雖然他們成立了公司，實際還是個體經(jīng)營。被告人謝某乙在偵查階段供述：公司成立前他、李某某、謝某甲就在經(jīng)營醫(yī)用氧，所以公司成立后，他們各自聯(lián)系醫(yī)院，各自去收款，雖然他們是成立了公司的，但是沒得專業(yè)會計人員，也沒有按照公司章程進行日常運轉(zhuǎn)。被告人周某某在偵查階段供述：雖說成立了公司，法人代表是李某某，但是某某公司不像其他正規(guī)有限公司那樣有董事長、總經(jīng)理和會計之類分工，說白了成立公司就是為了他們能夠按照政府職能部門的要求來銷售醫(yī)用氧氣，如果政府相關(guān)部門沒有規(guī)定個體戶不能銷售醫(yī)用氧氣的話，他也不會和謝某甲、謝某乙和李某某成立某某公司。購買醫(yī)用氧氣的醫(yī)院均證實他們只和聯(lián)系銷售的李某某、謝某甲、謝某乙結(jié)算不與某某公司進行資金結(jié)算。

(2)?四被告人的公司成立后雖然也有合法經(jīng)營的工業(yè)用氧等，但其銷量非常小，僅僅是向南部縣的燒電焊的個體用戶銷售，偵查機關(guān)搜集的相關(guān)證據(jù)已充分證實?，以及在第一次庭審中被告人謝某甲的當(dāng)庭供述也能證實。各被告人的辯護人雖然也認(rèn)為本案應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，但均提供不出合法經(jīng)營的單據(jù)及能證明其公司合法經(jīng)營的比重大于非法經(jīng)營的比重的相關(guān)證據(jù)。?

綜上，本案的犯罪主體應(yīng)是個人，而不是公司，從形式上看僅僅是合伙人經(jīng)營，而非一審判決認(rèn)定的刑法意義上的企業(yè)單位，各被告人以成立公司之名規(guī)避國家的政策從事犯罪活動，更具有隱蔽性、欺騙性、復(fù)雜性，根據(jù)《最高人民法院審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條之規(guī)定，本案結(jié)合四被告人的主觀犯意和具體的經(jīng)營活動，本案的犯罪主體應(yīng)該認(rèn)定為個人犯罪。?

2、認(rèn)定單位自首、被告人李某某自首，認(rèn)定錯誤。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定“單位犯罪案件中，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動投案，如實交代單位犯罪事實的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首；拒不交代自己知道的犯罪事實或者逃避法律追究的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。單位沒有自首，直接責(zé)任人員自動投案并如實交代自己知道的犯罪事實的，對該直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”，本案在兩次庭審中控辯雙方均沒有舉證、質(zhì)證、辯論某某公司有集體決定或者負(fù)責(zé)人決定去自動投案的證據(jù)、直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案的證據(jù)。故，一審判決認(rèn)定單位自首既程序違法，又認(rèn)定事實錯誤。

兩次庭審被告人李某某作最后陳述中均當(dāng)庭表示自己沒有犯罪、拒不認(rèn)罪，其辯護人也作無罪辯護，偵查人員當(dāng)庭作證證實被告人李某某等人系多次電話通知、陸續(xù)到案，到案后均沒有如實供述“銷售醫(yī)用氧氣”的犯罪事實，僅供述了沒有辦理藥品經(jīng)營許可證、運輸醫(yī)用氧氣的事實。故，一審判決認(rèn)定被告人李某某自首錯誤。

3、認(rèn)定被告人違法所得的鑒定報告不準(zhǔn)確，認(rèn)定錯誤。

偵查機關(guān)委托同一鑒定機關(guān)對四被告人的非法銷售額和違法所得數(shù)額進行了鑒定，第一次開庭就非法經(jīng)營額的鑒定報告進行了質(zhì)證。第二次開庭就違法所得的鑒定報告進行了質(zhì)證，開庭審理前，合議庭依據(jù)被告人李某某的辯護人的申請，通知了兩名鑒定人員出庭作證，公訴機關(guān)也通知了一名偵查人員出庭作證，一審判決在羅列證據(jù)中對此未作表述、未作評價、對證人證言依法該采信沒有采信。

偵查人員證實偵查機關(guān)委托鑒定機關(guān)鑒定時對鑒定人員的鑒定資格、鑒定資質(zhì)進行了審查，符合相關(guān)要求。

鑒定人員在出庭作證中回答了被告人、辯護人、審判人員、公訴人的提問，對鑒定四被告人違法所得的鑒定的資質(zhì)、鑒定的資格、鑒定的依據(jù)、鑒定的檢材、鑒定的程序作了證實，證實了該鑒定報告的合法性、完整性、有效性，控辯雙方爭議的焦點在于鑒定機關(guān)的鑒定資質(zhì)是否合法有效、該鑒定報告是司法鑒定還是司法鑒證，對鑒定報告的準(zhǔn)確性均不持異議。經(jīng)過鑒定人員當(dāng)庭證實，控辯雙方對鑒定機關(guān)的鑒定資質(zhì)、鑒定結(jié)論不持異議，當(dāng)庭和庭審后也無任何一方再申請重新鑒定，合議庭也沒有就該鑒定報告再進行調(diào)查核實。故，一審判決評判該鑒定報告鑒定的違法所得金額不準(zhǔn)確不予采信，違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十二條、第一百九十八條之規(guī)定，對該證據(jù)應(yīng)該采信而沒有采信。

4、?認(rèn)定被告人李某某等人的行為在醫(yī)用氧分銷商和醫(yī)院之間起了橋梁紐帶作用，促進了流通，有益于民眾的身體健康?，無刑事處罰的必要性。認(rèn)定事實錯誤。

（1）被告人李某某等所購買的醫(yī)用氧氣廠家為南充市某某氣體有限公司（下稱某某公司），某某公司屬于生產(chǎn)商而不是分銷商，被告人李某某等人所購買的醫(yī)用氧氣來源于某某公司，該公司有藥品生產(chǎn)許可證，系通過購買液態(tài)醫(yī)用氧氣后再加工生產(chǎn)成氣體醫(yī)用氧氣再氣銷售，故某某公司是生產(chǎn)商而非分銷商。

被告人李某某等人無藥品經(jīng)營許可證，卻以牟利為目的，從生產(chǎn)廠家購買醫(yī)用氧氣后再加價銷售給南部縣、西充縣的醫(yī)院使用。相關(guān)醫(yī)院是直接和各被告人產(chǎn)生購銷關(guān)系，并沒有和某某公司產(chǎn)生購銷關(guān)系。被告人并非在生產(chǎn)方與使用方之間僅起到了銜接、介紹作用，而是存在完全獨立于二者之外的對醫(yī)用氧氣違規(guī)、違法進行儲存、運輸、銷售的行為?。

（2）《藥品管理法》明確規(guī)定從事藥品銷售活動，必須取得藥品經(jīng)營許可證，并對實施藥品經(jīng)營許可的條件作出了明確的規(guī)定。被告人李某某等明知醫(yī)用氧氣屬于藥品、必須取得藥品經(jīng)營許可，但為牟取非法利益，?四被告人無證經(jīng)營，其行為既侵害了國家經(jīng)營許可證的市場管理制度，又侵害了市場競爭的公平性、平等性，嚴(yán)重擾亂了藥品市場正常的流通秩序，危及藥品監(jiān)督管理制度，使銷售藥品存在脫管、漏管的風(fēng)險。本案所涉醫(yī)用氧氣是用于救治危重病人的藥品，直接關(guān)系到患者的生命安全，國家法律對此規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，不具備準(zhǔn)入條件而入市本身就具在極大的危害性。被告人在租賃的土地上手搭建簡易彩鋼棚用以存放醫(yī)用氧氣，其四周數(shù)米范圍內(nèi)均為居民樓房，辦公場所和醫(yī)用氧氣瓶堆放倉庫混雜在彩鋼棚內(nèi)，彩鋼棚內(nèi)地面為凹凸不平的土質(zhì)地面，緊挨著存放醫(yī)用氧氣瓶庫房的就是公司的廚房，廚房的油脂及明火極易引發(fā)醫(yī)用氧氣爆炸、燃燒等重大安全事故，對周圍居民人身財產(chǎn)安全也具有極大的危險性。某某公司不具備國家規(guī)定的藥品儲存條件，藥品的儲存需要低溫，對溫度和濕度都有嚴(yán)格的要求，要配備專門的藥劑師，其運輸醫(yī)用氧氣也未使用規(guī)定的低溫廂式車輛運輸，某某公司沒有運輸危害化學(xué)物品的資質(zhì)和運輸條件而是掛靠的南充**公司，其儲存、運輸環(huán)節(jié)也具有危險性。四被告人既不具有與經(jīng)營醫(yī)用氧氣相適應(yīng)的營業(yè)場所、設(shè)備、倉儲設(shè)施和衛(wèi)生環(huán)境，也不具有與經(jīng)營醫(yī)用氧氣相適應(yīng)的質(zhì)量管理機構(gòu)或者人員，將不符合儲存、運輸條件的醫(yī)用氧氣用于危重病患者使用，其藥性、療效也有不確定性，對患者的生命安全也具有極大的危險性，顯然也具有極大的社會危害性。

故，一審判決認(rèn)定被告人李某某等人的行為有益于民眾的身體健康、無刑事處罰的必要性是認(rèn)定事實錯誤。

5、一審判決對庭審中控、辯、證三方舉、示、質(zhì)、辯論的涉及定罪量刑的重要證據(jù)未完全羅列和評判，應(yīng)該采信而沒有采信。

（1）對出庭作證的偵查人員證實的被告人的到案經(jīng)過和是否如實供述犯罪事實，一審判決在羅列證據(jù)中未作表述、未作評判，該證據(jù)能證實某某公司是否系單位自首、被告人李某某是否構(gòu)成自首，而一審判決違背客觀事實，錯誤認(rèn)定單位自首、被告人李某某自首。

（2）出庭作證的偵查人員證實證實兩次委托鑒定機構(gòu)鑒定對其鑒定資質(zhì)都進行了審查。鑒定人員出庭作證，證實了鑒定結(jié)論的合法性、有效性、完整性，一審判決在羅列證據(jù)中未作表述、未作評判。這一證據(jù)能證實鑒定報告是否合法、是否該被依法采信，同時也能證實四被告人的違法所得數(shù)額和情節(jié)是否嚴(yán)重、是否特別嚴(yán)重，也是衡量四被告人的社會危險性、刑事處罰必要性的重要證據(jù)。而一審判決錯誤認(rèn)定該鑒定報告不準(zhǔn)確，該采信而沒有采信。

（3）對公訴機關(guān)舉示的、經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證的南公函（2019）12號關(guān)于移送南部縣某某氣體有限公司、南充某某氣體有限公司、閬中某某工貿(mào)有限公司涉嫌偷稅漏稅線索函及移送清單，一審判決在羅列證據(jù)中未作表述、未作評判。這一證據(jù)能證實四被告人在經(jīng)營活動過程有無依法履行納稅人的義務(wù)，也能證實被告人非法牟利的主觀惡性程度。

三、適用法律不當(dāng)

一審判決引用《中華人民共和國藥品管理法》第五十一條規(guī)定，認(rèn)定被告人某某公司構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但同時又引用2018年12月19日最高人民法院【關(guān)于發(fā)布第19批指導(dǎo)案例的通知】(<2018>338號)中的指導(dǎo)案例97號王力軍非法經(jīng)營案的裁判要點和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定認(rèn)定某某公司的直接責(zé)任人員四被告人的行為，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。裁判觀點自相矛盾且適用法律明顯不當(dāng)。

具體理由如下：

1、本案四被告人的行為應(yīng)適用《最高人民法院、最高人民檢察院院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋（下稱解釋）》第七條第三款之規(guī)定、刑法第二百二十五條第一款式之規(guī)定?。按“解釋”第七條第三款之規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的，屬刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五萬元以上的，屬刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。鑒定機關(guān)的兩份鑒定報告記載，四被告人的非法經(jīng)營總額為7135778.00元，違法所得總額為2917752.66元，按“解釋”已達(dá)情節(jié)特別嚴(yán)重，其中被告人李某某個人銷售金額為1697156元、違法所得559923.35，被告人謝某甲個人銷售金額為5085022、違法所得2298362.20元，被告人謝某乙個人銷售金額為353600、違法所得59467.11元。一審判決既已認(rèn)定某某公司構(gòu)成非法經(jīng)營罪，公司的直接責(zé)任人員四被告人也應(yīng)按“解釋”定罪量刑。故，一審判決裁判觀點前后矛盾，適用法律不當(dāng)，判決錯誤。

2、本案和一審判決引用的“王力軍非法經(jīng)營案”無關(guān)聯(lián)性。一是王力軍案經(jīng)營的是糧食而本案經(jīng)營的是藥品；二是二者的市場準(zhǔn)入條件不一樣，后者還必須同時取得藥品經(jīng)營許可證；三是二者的非法經(jīng)營額是否達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場程度的評價標(biāo)準(zhǔn)不一樣；四是二者的儲存、運輸國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)不一樣；五是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)造成的危害后果不一樣，前者危害健康安全后者危害生命安全，后者的危害性明顯大于前者。

3、本案是食品藥品類犯罪，不是環(huán)境污染類犯罪，不應(yīng)適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定。且該解釋第六條規(guī)定的可以不認(rèn)為是犯罪的情況，是指無證從事危險廢物經(jīng)營活動沒有造成危害后果的情況，與本案不具有可比性。

4、一審判決適用刑法第二百二十五條第四款“其他嚴(yán)重擾亂市秩序的非法經(jīng)營行為”兜底條款錯誤，本案應(yīng)適用刑法第二百二十五條第一款“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”之規(guī)定。《藥品管理法》是行政法，它明確規(guī)定從事藥品銷售活動，必須取得藥品經(jīng)營許可證，并對實施藥品經(jīng)營許可的條件作出了明確的規(guī)定。故，一審判決適用兜底性條款裁判規(guī)則錯誤。

5、本案適用審慎、善意的處罰原則錯誤。

習(xí)近平總書記對食品藥品安全提出了“四個最嚴(yán)”要求，要用最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴(yán)格的監(jiān)管、最嚴(yán)厲的處罰、最嚴(yán)肅的問責(zé)，嚴(yán)把從農(nóng)田到餐桌、從實驗室到醫(yī)院的每一道防線?！伴L生生物”疫苗事件發(fā)生后，習(xí)近平總書記多次作出重要指示，要求各級黨委和政府把確保藥品安全作為義不容辭之責(zé)，要求始終把人民群眾的身體健康放在首位。本案中四被告人漠視國家法律法規(guī)，漠視他人生命健康，未經(jīng)許可經(jīng)營藥品，非法經(jīng)營總額7135778.00元，違法所得總額2917752.66元，已達(dá)“情節(jié)特別嚴(yán)重”，其犯罪行為既有刑事違法性也有刑事處罰的必要性。故，一審判決適用審慎、善意的處罰原則錯誤。

6、一審題判決適用謙抑性原則錯誤。所謂謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少、沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。刑法的謙抑性原則主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)，指下列情況沒有設(shè)置刑事立法的必要:第一，刑罰無效果，就是說假如某種行為設(shè)定為犯罪行為后，仍然不能達(dá)到預(yù)防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法無可行性。其二，可以他法替代。如果某項刑法規(guī)范的禁止性內(nèi)容，可以用民事、商事、經(jīng)濟或其他行政處分手段來有效控制和防范，則該項刑事立法可謂無必要性。刑法的謙抑性，主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)。在立法上并沒有將所有的非法經(jīng)營行為全部入罪，而是規(guī)定達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)才入罪，追訴標(biāo)準(zhǔn)之外的非法經(jīng)營行為可以用民事、行政法律手段處理，而本案四被告人犯罪行為因其已達(dá)情節(jié)嚴(yán)重、特別嚴(yán)重，已無法用民事的、行政的手段來處理，只能用刑罰處理，且本案的案件來源為南充市食品藥品管理局移送，移送的理由是涉嫌犯罪，不適合用行政法規(guī)處理。南部縣食藥局的工作人員證實證實：?以前檢查的時候，某某公司的人說他們公司沒有銷售醫(yī)用氧氣，是幫別人代辦運輸醫(yī)用氧氣，只賺取運輸費用，檢查記錄上有李某某的簽字蓋章，他還提供運輸發(fā)票來欺騙檢查人員。被告人李某某供述：2012年南充市食藥局檢查發(fā)現(xiàn)他們公司非法經(jīng)營后，就被作了罰款的行政處罰。某某公司人員證實：某某公司為節(jié)省成本多賺錢，偷梁換柱用某某公司的氣瓶到某某公司來裝氧氣，造成兩個公司無法監(jiān)管他們的氣瓶。某某公司另一工作人員證實：2018年4月22日某某公司繼4月19日南充市食藥局對其檢查、查封之后又繼續(xù)到某某公司來充裝醫(yī)用氧氣拿去賣。這些證人證言都充分證實行政手段已無法處理四被告人的行政違法行為，其行為只能用刑事手段處理，也有刑事處罰的必要性。四被告人在長達(dá)十余年的非法經(jīng)營活動中，漠視行政機關(guān)的監(jiān)管，且經(jīng)營且違法，行政機關(guān)的監(jiān)管活動已無法制止其違法經(jīng)營活動、無法維護藥品市場正常的流通秩序，只有通過刑罰處罰手段才能有效維護國家對藥品經(jīng)營許可證的市場管理制度、維護藥品市場正常的流通秩序、維護市場競爭的平等性，保證人民群眾對藥品安全性的需求，保證人民群眾的身心健康，落實習(xí)近平總書記對食品藥品安全提出的“四個最嚴(yán)”的要求。故，一審題判決適用謙抑性原則錯誤。

綜上所述，該判決審理程序違法、認(rèn)定事實錯誤、適用法律不當(dāng)、判決錯誤。為維護司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

南充市中級人民法院

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南充市順慶區(qū)人民檢察院

2020年1月9日?