上海市徐某某人民檢察院

刑事抗訴書

滬徐檢一部訴刑抗〔2019〕2號

上海市徐某某人民法院以（2019）滬0104刑初927號刑事判決書對本院提起公訴的被告人李某涉嫌盜竊罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪一案作出判決，判決被告人李某犯盜竊罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬元；犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣二千元，決定執(zhí)行有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬二千元。本院依法審查后認為，該判決在法律適用上確有錯誤，應當糾正。理由如下：

一、一審判決認定被告人不構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪的評析意見不當

《中華人民共和國刑法》（下稱“刑法”）第二百八十六條規(guī)定了破壞計算機信息系統(tǒng)罪，本罪規(guī)定了三款行為，分別為對計算機信息系統(tǒng)功能進行相應操作的行為、對計算機信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)和應用程序進行相應操作的行為和故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的行為，其中第一款、第三款同時規(guī)定了破壞或影響計算機信息系統(tǒng)功能的入罪要件。一審判決認為，從體系解釋和目的解釋的角度，“造成或影響計算機系統(tǒng)不能正常運行”之要件系該條第二款應有之意。且同一法條內的各款罪狀，或由輕到重或由重到輕排列，該條第二款也應當要求“造成或影響計算機系統(tǒng)不能正常運行”。

本院認為，該評析意見有違立法原意和刑法的定罪原則。破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應用程序構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，并不要求達到“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”或者“影響計算機系統(tǒng)正常運行”的結果。該條第二款未寫明需要“造成或影響計算機系統(tǒng)不能正常運行”之要件，恰恰反映了該罪中采用不同行為手段而入罪條件不同的特點，是法律的明確規(guī)定，不應任意對該刑法條文進行解釋，否則將有悖于罪刑法定原則。

首先，關于法律解釋問題，依照法律解釋規(guī)則，并不是所有的法律都需要運用文義、體系、歷史和目的等要素進行解釋，法律規(guī)范的意義不明才需要解釋，這符合法律安定性的價值，是司法克制的表現(xiàn)，也是嚴格法治的要求，而本案所涉的刑法第二百八十六條法律規(guī)范明確，應予貫徹實施。

從刑法條文的具體設置看，刑法第二百八十六條從計算機運行基礎原理出發(fā)，根據(jù)破壞系統(tǒng)行為、傳播病毒行為、修改數(shù)據(jù)行為不同的目的性和結果嚴重性，作出不同的入罪規(guī)定，具有科學依據(jù)和判斷。

從犯罪行為的危害結果看，刑法第二百八十六條第一款規(guī)定后果為“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”，第三款規(guī)定后果為“影響計算機系統(tǒng)正常運行”，二者雖都針對計算機信息系統(tǒng)，但第一款規(guī)定的是“破壞”結果，第三款規(guī)定的是“影響”結果，可見二者的危害結果上亦有不同，進一步印證了本罪三款行為中危害結果不同的入罪標準。

該法條用詞明確，意思明顯，規(guī)定明晰，不存在模糊性和不確定性，且不導致荒謬的結果，無需過度解釋。即使一審判決認為需要進行法律解釋，也應當遵循法律解釋規(guī)則，以維護整個法律運行的穩(wěn)定性、明確性和可預測性。在多種解釋方法的綜合運用中，文義解釋優(yōu)先規(guī)則是重要的法律解釋規(guī)則或解釋原則。若依據(jù)法律條文進行文義解釋可以獲得唯一的解釋結論，并不會產生不公平、不合理或者其他荒謬的結果，不存在重大瑕疵，則不應繼之以體系解釋、目的解釋等論理解釋方法。

其次，關于罪狀排列問題，同一法條內的各款罪狀排列，不僅存在由輕到重或由重到輕的排列關系，也存在并列的排列關系，不能一概而論。例如刑法第二百七十七條，各款罪狀的排列并無由輕到重或由重到輕的排列關系，只是對妨害公務罪不同類型所作的規(guī)定。一審判決評析意見中認為只有由輕到重或由重到輕的排列，并據(jù)此推斷刑法第二百八十六條第二款也應當要求“造成或影響計算機系統(tǒng)不能正常運行”，不能成立。

二、一審判決認定被告人構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法律適用不當

非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的主要區(qū)別就在于犯罪行為的不同，前罪犯罪行為為非法獲取數(shù)據(jù)，后罪第二款犯罪行為為刪除、修改、增加數(shù)據(jù)?！矮@取數(shù)據(jù)”指行為人非法獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)男畔?shù)據(jù)，其犯罪對象為已有數(shù)據(jù)，行為手段一般為下載或復制。而“刪除、修改、增加數(shù)據(jù)”則是改變已有數(shù)據(jù)的行為，二者在行為方式上有本質區(qū)別，本案屬于修改數(shù)據(jù)行為。

兩罪的危害結果不同。前罪的行為后果并不影響數(shù)據(jù)本身的完整性，而后罪第二款犯罪行為是對數(shù)據(jù)的破壞，可能導致被破壞的數(shù)據(jù)無法恢復。

兩罪的刑罰輕重不同。后罪規(guī)定了比前罪更重的法定刑，體現(xiàn)了罪責刑相適應原則。

本案第二節(jié)事實中，被告人李某違反國家規(guī)定，利用POSTMAN軟件對被害單位計算機信息系統(tǒng)中原有存儲數(shù)據(jù)進行修改，達到提高賬號等級的效果，從而非法牟利，違法所得達到該罪“情節(jié)嚴重”標準，其行為符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪中“增、改、刪”特點，應適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪第二款的規(guī)定，以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。

三、一審判決認定罪名不正確會對司法實踐造成不良影響

在2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題解釋》出臺以后，《<關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題解釋>的理解與適用》（最高人民法院研究室喻海松，載《犯罪學》2011年19期24頁）中就明確：根據(jù)刑法第二百八十六條第一款、第二款的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)功能和破壞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、應用程序行為的入罪要件并不相同，前者要求“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”，而后者不需要這一要件。因此，在司法實踐中，需要依據(jù)刑法和《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題解釋》的規(guī)定，根據(jù)具體案件情況進行分析判斷，確保定罪量刑的準確。

司法實踐中，最高人民法院《刑事審判參考》第783號童莉、蔡少英破壞計算機信息系統(tǒng)案、第784號孫小虎破壞計算機信息系統(tǒng)案以及歷年全國其它省市的同類司法判例中，行為人以修改數(shù)據(jù)的方式非法牟利，最終均以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰而不要求“造成或影響計算機系統(tǒng)不能正常運行”之要件。但對該款法條的適用問題在本市檢、法兩家歷來爭議較大，并無統(tǒng)一認識，導致“同案不同判”的后果。

隨著當今互聯(lián)網產業(yè)蓬勃發(fā)展，今后類案必然會層出不窮，如不予糾正本案一審判決中的法律適用錯誤問題，勢必對該類案件的定性問題產生重大影響，持續(xù)的紛爭也會嚴重損害司法公信力，影響“同案同判”司法裁判目標追求的實現(xiàn)。為統(tǒng)一適用法律，維護司法公平正義，對一審判決應予糾正。

綜上所述，上海市徐某某人民法院以（2019）滬0104刑初927號刑事判決書對被告人李某第二節(jié)犯罪事實認定非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，認定罪名不正確，法律適用確有錯誤，嚴重影響司法實踐。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

上海市第一中級人民法院

上海市徐某某人民檢察院　　

2019年12月25日

附注：被告人李某羈押于上海市徐某某看守所。

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