安徽省馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

花檢訴刑抗〔2020〕2號

安徽省馬鞍山市花山區(qū)人民法院于2019年12月31日作出（2019）皖0503刑初384號刑事判決書對被告人曹某某涉嫌開設賭場罪一案作出判決，以犯開設賭場罪判處曹某某有期徒刑二年二個月，并處罰金1萬元。本院依法審查后認為，該判決適用法律錯誤，認定事實錯誤。理由如下：

一、一審判決不采納本院的量刑建議系適用法律錯誤。

（一）本院依法提出的量刑建議完全適當。本院在審查起訴本案的過程中，已經(jīng)將案件事實全部查明，查明的事實亦為一審判決所認定。本院在充分考慮被告人曹某某所實施的開設賭場事實、性質、情節(jié)及危害后果等基礎上，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第一款、第五十二條的規(guī)定，并參照《安徽省高級人民法院、安徽省人民檢察院關于15種常見犯罪量刑規(guī)范的實施細則》規(guī)定的量刑指導原則和基本方法，擬定對被告人判處有期徒刑一年十個月，并處罰金1萬元的量刑建議，并根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條、第一百七十四條的規(guī)定，對被告人適用認罪認罰從寬制度，和被告人及其值班律師進行了量刑協(xié)商，達成了相應的協(xié)商結果，被告人及其值班律師均在《認罪認罰具結書》上簽字確認。本院根據(jù)量刑協(xié)商結果向一審法院提出的量刑建議，既在法定刑幅度內，更遵循了自愿性、合法性原則，堅持了罪責刑相適應原則和證據(jù)裁判原則，是合法的、適當?shù)摹?/span>

（二）一審判決不采納本院的量刑建議違反法律規(guī)定。本案系認罪認罰案件，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條第一款的規(guī)定，對于認罪認罰案件，人民法院在作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：1.被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；2.被告人違背意愿認罪認罰的；3.被告人否認指控的犯罪事實的；4.起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；5.其他可能影響公正審判的情形。一審已經(jīng)查明本案并不存在上述五種情形。既然一審法院未認定本案存在上述五種情形中的任何一種情形，那么就應當根據(jù)上述法律規(guī)定，依法應當采納本院的量刑建議，對被告人作出判決。一審法院既不采納本院的量刑建議，又不說明不采納而作出其他判決的理由，實屬適用法律錯誤。

二、一審判決責令被告人曹某某退交違法所得37406.56元系認定事實錯誤。

一審判決已經(jīng)查明上述37406.56元系被告人曹某某分別伙同王某某（已判刑）、丁某某（已判刑）開設賭場期間的共同違法所得，其中，王某某獲得“洗碼費”26406.56元，丁某某獲得“洗碼費”8000元，曹某某僅獲得“返水錢”3000元；加上丁某某支付的“跑腿費”1200元，曹某某的違法所得僅為4200元。在花山區(qū)人民法院作出的（2019）皖0503刑初307號、（2019）皖0503刑初337號刑事判決書已經(jīng)對丁某某的違法所得8000元（已退至法院）、王某某的違法所得26406.56元進行追繳的情況下，一審判決卻仍對曹某某追繳37406.56元，系重復追繳，屬認定事實錯誤。

綜上所述，一審判決確有錯誤，為維護司法公正，準確懲治犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

安徽省馬鞍山市中級人民法院

2020年1月6日

附：

1.被告人曹某某現(xiàn)羈押于馬鞍山市看守所；

2.（2019）皖0503刑初307號、（2019）皖0503刑初337號刑事判決書各1份。