四川省成都市錦江區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

成錦檢公訴訴刑抗〔2019〕11號

???成都市錦江區(qū)人民法院以（2018）川0104刑初47號書對被告人文某某、袁某某、肖某某、張某某、鄭某某涉嫌貪污罪一案判決：被告人文某某犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑兩年六個月，緩刑三年；被告人袁某某犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，免于刑事處罰；被告人肖某某犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，免于刑事處罰；被告人張某某犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，免于刑事處罰；被告人鄭某某犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，免于刑事處罰。本院依法審查后認為，該判決認定事實錯誤，案件定性、適用法律錯誤，量刑明顯不當，理由如下：

一、認定事實錯誤。

1、判決書認定“*甲公司于2012年11月27日給**文化公司支付廣告成本費21.9914萬元”不屬實。該21.9914萬元不是*甲公司支付給**文化公司的廣告費用，更不是支付*甲公司為了履行與*乙公司的合同而支付給**文化公司的費用，僅是文某某操作的為**文化公司平賬行為。

判決書采信文某某當庭翻供的供述作為認定依據(jù)錯誤。文某某第一次關(guān)于該21.9914萬元用途的供述系在看守所由文某某主動要求公訴人提訊形成的，明確說明該21.9914萬元系*甲公司為了幫助**文化公司平賬而作，與本案事實無關(guān)。同時，文某某及其辯護人并未對該份供述提出非法證據(jù)排除，判決書不采信該份供述而采信當庭的翻供無正當理由，并據(jù)此認定*甲公司獲得161.16萬元廣告收入合法錯誤。需要特別指出的是，本案的數(shù)名被告人供述及其他證人證言均顯示，文某某對**文化公司和*甲公司均具有強有力的控制（這也是判決書認定文某某為主犯的原因之一），*甲公司的賬目也是在其直接干預下記錄的，文某某比外聘的財務人員更清楚賬目的真實情況。在該21.9914萬元尚未進入偵查視野，更未成為爭議焦點的時候，由公訴人對文某某在看守所提訊，其供述自然、合理、可信，應當采信。

同時，*甲公司收取廣告收入、支付廣告費用，記賬憑證后均附有相關(guān)合同及轉(zhuǎn)賬憑證，這也是*甲公司與*乙公司及*丙公司簽訂虛假合同的原因。但是該21.9914萬元的記賬憑證后僅有轉(zhuǎn)賬憑證，沒有相關(guān)合同。事實上，*甲公司與**文化公司從未就廣告播放簽訂任何合同，如果該21.9914萬元確系*甲公司支付給**文化公司的廣告費用，沒有合同，不符合*甲公司的行為模式，**文化公司也不可能以廣告費收入入賬。

綜上，判決書認定“*甲公司于2012年11月27日給**文化公司支付廣告成本費21.9914萬元”錯誤。作為本案的主要爭議焦點，該事實的認定錯誤直接導致全案事實、法律關(guān)系認定錯誤，從而導致定性錯誤，量刑失當。

2、判決書認定“成都市錦江區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局接到群眾匿名舉報，稱*甲公司的會計賬目混亂”不屬實。從偵查機關(guān)出具的到案經(jīng)過，并未表明接到舉報的具體內(nèi)容，僅說明沒有掌握本案認定的事實。

3、判決書認定“檢察機關(guān)并未掌握本案的事實，電話通知文某某接受調(diào)查談話，文某某到案后如實交代了犯罪事實，對其犯罪動機的辯解，不影響自首的成立”錯誤。文某某關(guān)于21.9914萬元性質(zhì)或者用途的供述，對本案定性的認定非常關(guān)鍵。文某某及其辯護人均未對公訴人在看守所獲取的供述提出非法證據(jù)排除請求，但是在兩次庭審中均翻供。關(guān)于21.9914萬元性質(zhì)或者用途的供述不是文某某對于犯罪動機的辯解，而是對于關(guān)鍵事實的翻供，判決對于該翻供的采信，不僅影響案件的基本事實，也影響了全案定性，因此不應認定文某某構(gòu)成自首。

4、判決書認定“贓款45.47874萬元退還四川**文化傳播有限公司”錯誤。本案中，五被告人簽訂虛假合同截流收入不入賬，截取公共財物161.16萬元，應當認定該161.16萬元均系贓款，應全部退還四川**文化傳播有限公司。

二、案件定性及適用法律錯誤。

1、被告人文某某對案件的關(guān)鍵事實翻供且無正當理由，不構(gòu)成自首，不適用刑法第六十七條第一款，不能從輕或者減輕處罰。理由已在前文中說明，這里不再累述。

2、本案依據(jù)刑法第一百六十八條定性為國有公司人員濫用職權(quán)罪錯誤，應當依據(jù)刑法第三百八十二條第一款、代三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第九十三條第二款認定為貪污犯罪。理由如下：

（1）五被告人系國家工作人員。案發(fā)期間2012-2014年，五被告人均是受國有公司四川**發(fā)行集團聘用任其控股的**文化公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人等職務，負責全面或者具體部門的管理工作。

（2）五被告人利用在任**文化公司任職、領(lǐng)導班子的職務便利，采用收入不入賬、簽訂虛假合同付款等方式，將**文化公司的廣告收入賬截取至五被告所控制的*甲公司占有。

（3）161.16萬元為**文化公司財產(chǎn)。其一，廣告播放的主體是**文化公司，**文化公司為完成上述廣告播放投入了其固定資產(chǎn)LED屏、播放的員工、違約賠償。其二，2011-2012年以相同方式為*乙公司播放廣告的收入均進入**文化公司的賬戶。其三，*甲公司與*乙簽訂合同后并未投入任何人財物或者向**文化公司支付對價，便收取廣告費用。其四，161.16萬元進入*甲公司就是文某某等人其在**文化公司的職權(quán)直接作用的結(jié)果，與合同無關(guān)。*甲公司與*乙公司的合同是以合法形式掩蓋非法目的的無效合同，不能作為*甲公司收款的依據(jù)。

3、判決不認定私分國有資產(chǎn)罪的理由和判決認定構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪的理由矛盾。私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，“國有公司”是指國有獨資公司、企業(yè)，本案中**文化公司國有股占比97.75%，不屬于私分國有資產(chǎn)罪的單位主體。同理，國有公司人員濫用職權(quán)罪是指國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重損失，致使國家利益遭受特別重大損失的行為，國有公司、企業(yè)也是指國有獨資公司、企業(yè)，本案中**文化公司國有股占比97.75%，不屬于國有公司人員濫用職權(quán)罪的單位主體。

三、量刑不適當。

五被告人共同貪污，金額161.16萬元，數(shù)額巨大，被告人文某某系主犯，對案件關(guān)鍵事實不如實供述，不構(gòu)成自首，應判處三年以上十年以下有期徒刑，且不適用緩刑；被告人張某某、鄭某某、肖某某、袁某某等人系從犯，可以從輕減輕處罰，亦應當在三年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑。

綜上所述,為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

四川省成都市中級人民法院

四川省成都市錦江區(qū)人民檢察院

2019年12月27日

附：

被告人文某某現(xiàn)住成都市青羊區(qū)**路**號**棟**單元**樓**號；被告人袁某某現(xiàn)住成都市金牛區(qū)**路**棟**單元**號；被告人肖某某現(xiàn)住成都市金牛區(qū)**路**號**棟**單元**號；被告人張某某現(xiàn)住成都市金牛區(qū)**路**號**棟**單元**號；被告人鄭某某現(xiàn)住成都市龍泉驛區(qū)**路**號**棟**單元**號。