四川省南充市順慶區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

南順檢一部訴刑抗〔2020〕63號

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南充市順慶區(qū)人民法院以（2016）川1302刑初336號刑事判決書對被告人徐某某等非法吸收公眾存款一案，一審判處徐某某有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金10萬元，判處被告單位威遠(yuǎn)**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱**公司）罰金5萬元，被告人**公司法定代表人薛某某免予刑事處罰。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實有誤、適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致量刑畸輕，理由如下：

一、對**公司立案前支付的利息和居間服務(wù)費(fèi)285萬元未明確評價，也未依法追繳，對**公司未歸還本金285萬元未作評價屬于認(rèn)定事實有誤、適用法律不當(dāng)。

**公司通過徐某某的**公司非法集資1000萬元，一審判決時，**公司支付本金715萬元，支付利息和居間服務(wù)費(fèi)285萬元，兩項合計1000萬元，與本金相等。

“兩高一部”關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見（公通字[2014]16號）第五條規(guī)定，“關(guān)于涉案財物的追繳和處置問題。向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金?！币罁?jù)該意見，對于**公司立案前支付的利息和居間服務(wù)費(fèi)285萬元，應(yīng)當(dāng)依法追繳。

四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關(guān)于我省辦理非法集資刑事案件若干問題的會議紀(jì)要》（川高法[2015]414號）規(guī)定，“行為人按生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模所需吸收資金，并主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時清退本息引發(fā)糾紛，其資產(chǎn)足以還本付息，情節(jié)顯著輕微的，可不以非法吸收公眾存款罪處理?！币罁?jù)該紀(jì)要，非法集資的行為人是需要支付利息的。

本院認(rèn)為，法律不能保護(hù)非法行為所獲得的利益，本案未依法判決退賠本金及追繳利息和居間服務(wù)費(fèi)，相當(dāng)于變相地讓非法集資行為人獲取并長期使用了巨額的無息貸款，這違反了基本的公平正義原則，也與法律相違背。若競相效仿，無疑會對國家金融管理秩序造成沖擊。依據(jù)前述意見和會議紀(jì)要，對于**公司立案前支付的利息和居間服務(wù)費(fèi)285萬元，應(yīng)當(dāng)依法追繳，追繳后可用于支付集資參與人未退還的本金。對未退還本金285萬元應(yīng)當(dāng)依法判決其退賠。

二、認(rèn)定徐某某進(jìn)行了積極推動清退集資款工作，屬于事實認(rèn)定錯誤，導(dǎo)致對徐某某量刑畸輕，適用緩刑不當(dāng)。

一審認(rèn)定，徐某某非法集資31254.77萬元，經(jīng)審計，歸還部分客戶本金后，還有6726.938萬元不能按期歸還。并羅列了以下資產(chǎn)：

1、平昌**科技公司（以下簡稱**公司）清償了1200萬元集資款

2、周某某用房產(chǎn)抵償了610余萬元集資款

3、徐某某在市金融辦繳存有1000萬保證金及利息

4、集資人共管賬戶存款155余萬

5、薛某某繳存145萬

6、徐某某的**公司控制賬戶存款7萬余元，

7、另有2015年9月審計報告載明**公司到期債權(quán)960余萬元（前述7項全部合計4194余萬元）

8、**公司與大足**有限公司代償收購協(xié)議金額1300萬元

9、4名集資參與人與**汽車簽訂代償協(xié)議

10、朱某某因本案查封房產(chǎn)用于清退

本院查明，**公司（法定代表人陳某某）和周某某的判決都存在以利息和居間服務(wù)費(fèi)折抵本金的情形，在折抵利息和居間服務(wù)費(fèi)180余萬后，**公司債務(wù)代償人張某某再五折收購債權(quán)，先支付了5%的保證金（30余萬元），得以獲取集資群眾諒解但，一年多來再無進(jìn)展。由此可見，**公司的集資款并未真正清償完畢，代償方案只是其緩兵之計，目的是換取集資群眾諒解，使陳某某獲得輕判。同樣情形，大足**等代償方案是故技重施，其協(xié)議金額1300萬元也是紙面清償，未來存在變數(shù)。并且，即使代償成功，代償者也是要按比例分走徐某某的1000萬保證金及利息的，在徐某某沒有可變現(xiàn)的資產(chǎn)的情況下，代償方如何保證自己的利益也嚴(yán)重影響代償方案的最終實現(xiàn)。朱某某目前僅欠徐某某26萬元。審計報告載明的徐某某的到期債權(quán)，長達(dá)五年，徐某某并沒有提供其主張或主張成功的證據(jù)。

本院認(rèn)為，徐某某是否能清退集資款要看其擁有的有效資產(chǎn)而不是紙面資產(chǎn)，還要看該資產(chǎn)能用于清退的可能性。前述10項資產(chǎn)中可執(zhí)行的有效資產(chǎn)僅有2至6項，合計2000余萬元，尚差4600余萬元。徐某某在2015年8月25日被解除羈押至今長達(dá)5年有余，由其本人推動清退集資款工作收效甚微，其真正目的是消磨集資群眾的耐性，換取自己最大利益。認(rèn)定徐某某進(jìn)行了積極推動清退集資款工作，屬于事實認(rèn)定錯誤。

依據(jù)四川省高級人民法院《〈關(guān)于常見犯罪量刑指導(dǎo)意見〉實施細(xì)則（二）》的規(guī)定，非法吸收或變相吸收公眾存款，個人犯罪數(shù)額達(dá)到100萬元，可以在三年至四年幅度內(nèi)確定量刑起點，個人犯罪數(shù)額每增加100萬元，增加一個月至兩個月刑期。

徐某某非法吸收公眾存款31254.77萬元，數(shù)額巨大，起訴之日還有6726.938萬元不能按期歸還。到一審判決時還有數(shù)千萬資金缺口，即使有自首情節(jié)，根據(jù)其犯罪的數(shù)額、對象及人數(shù)、給集資參與人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，一審判處徐某某有期徒刑三年屬于量刑畸輕。徐某某長達(dá)5年多的時間都未能有效清償，一審以徐某某在審理階段積極推動清退集資款工作，尚有大量清退工作需要其負(fù)責(zé)為由適用緩刑更是不當(dāng)。

綜上所述，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

南充市中級人民法院

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南充市順慶區(qū)人民檢察院

2020年12月18日

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附：徐某某戶籍地：高坪區(qū)**路**號**棟**單元**樓**號；

威遠(yuǎn)**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司住所地：四川省威遠(yuǎn)縣**鎮(zhèn)**路**號。

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