河南省三門峽市陜州區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

三陜檢公訴訴刑抗〔2019〕1號

三門峽市陜州區(qū)人民法院以（2019）豫1203刑初25號判決書對被告人劉某某等7人涉嫌詐騙一案作出判決：被告人劉某某犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬元；被告人張某某犯非法經營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金五十萬元；被告人陳某某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二萬二千元；被告人張某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金一萬二千元；被告人王某某歡犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬二千元；被告人肖某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年七個月，并處罰金一萬二千元；被告人林某某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金一萬元。本院依法審查后認為，該判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，量刑不當，理由如下：

一、一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤。

一審法院認為，“被告人劉某某等人，以謀取非法利益為目的，以**公司為依托，違反國家規(guī)定，在**交易平臺采用類似股票發(fā)行上市的現(xiàn)貨發(fā)售模式，以類似于期貨交易的交易模式進行非法經營，嚴重擾亂了交易場所的市場管理秩序”，與案件事實明顯不符，屬認定事實錯誤，適用法律錯誤。具體理由如下：

第一，本案系有組織、分層次、分環(huán)節(jié)的詐騙犯罪模式，被告人陳某某等人在被告人劉某某等人授意、指使下，通過微信、QQ等方式向被害人作虛假宣傳，將被害人拉入**公司建立的QQ群，在群里按照分工扮演不同角色，誘騙被害人并使被害人確信按照各被告人指使操作能夠獲利，被告人劉某某、張某某等人則通過操縱市場價格，高價拋售事先持有的“80年河北省糧票壹斤”，最終達到非法占有被害人財產的目的。顯然，被告人獲取財物并非憑借其經營行為，而是通過虛假宣傳、欺騙誘導，使被害人陷入錯誤認識而作出的財產處分行為，該行為顯然不屬于市場經營行為，也與正常的股票、期貨交易行為有本質區(qū)別，應屬典型的詐騙行為。

第二，被告人劉某某等人以非法占有為目的，利用電信網絡，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財物，其行為直接侵犯了公民的財產所有權，并非一審法院認定的“嚴重擾亂交易場所的市場管理秩序”。各被告人的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第二十六條第二款、第二百六十六條之規(guī)定，應當以詐騙罪論處。一審法院在認定事實錯誤的基礎上，對被告人劉某某等人以非法經營罪定罪處刑，顯屬適用法律錯誤。

綜上所述，一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤。

二、一審判決認定非法經營罪的法律依據(jù)不足。

一審判決依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，認定被告人劉某某等人犯非法經營罪，未按規(guī)定逐級向最高人民法院請示，程序違法，法律依據(jù)不足。根據(jù)2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作出明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。據(jù)此，最高人民法院對該項條款在司法實踐中的適用，已經作出明確規(guī)定，其目的也是防止該條款在司法實踐中被突破，甚至濫用。本案中，一審法院在有關司法解釋未就“非法經營郵幣卡是否構罪”作出明確規(guī)定的情況下，未作為法律適用問題逐級向最高人民法院請示，而是直接引用該條款，對被告人作出裁判，程序違法，法律依據(jù)不足。

為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

三門峽市中級人民法院

2019年10月18日

附：

1．被告人劉某某等7人現(xiàn)羈押于三門峽市看守所。