泉州市鯉城區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

泉鯉檢訴刑抗〔2020〕2號

泉州市鯉城區(qū)人民法院（以下簡稱鯉城法院）于2020年10月30日以（2019）閩0502刑初263號刑事判決書對被告人崔某某、張龍海涉嫌職務侵占罪一案作出一審判決，判決被告人崔某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年八個月，并處沒收個人財產人民幣八萬元；判決被告人張龍海犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年四個月。本院依法審查后認為，該判決認定的罪名與起訴書指控一致，但認定犯罪數(shù)額錯誤、認定被告人崔某某系主犯、被告人張龍海系從犯并予減輕處罰錯誤、僅向被告人崔某某一人追繳違法所得錯誤、對二被告人量刑明顯不當、重罪輕判。具體理由如下：

一、一審判決認定職務侵占罪的事實及犯罪數(shù)額錯誤，導致量刑明顯不當

（一）鯉城法院認定被告人崔某某、張龍海以**公司的名義于2016年9月1日向福建**公司購買一批價值人民幣2132238元的鞋子，二被告人通過虛增鞋款的形式，侵占**公司人民幣1045048.21元。但據以定案的證據不足以認定該部分案件事實，與證據證明的事實不一致，理由如下：

第一，上述買鞋項目系被告人崔某某、張龍海虛構，被害人戴某某及**公司無需購買該批鞋子。首先，被告人崔某某、張龍海均辯解**公司購買該批鞋子是經被害人戴某某同意的，其二人無權自行決定買鞋，但被告人崔某某的供述及戴某某的陳述均可以證實**公司成立是為了生產新鞋子，那么**公司就沒有購買庫存鞋的必要，同時倉管人員黃某某、郭某某均證實最終運入倉庫的鞋子質量參差不齊，這種有損**公司利益的行為，作為唯一出資方（人民幣1000萬）的被害人戴某某是不可能同意的，故上述買鞋項目系被告人崔某某、張龍海虛構的，二被告人的辯解不應采信，應采信被害人戴某某的陳述，即被告人崔某某、張龍海虛構**公司向福建**公司購買價值人民幣2132238元的鞋子，后授意出納、會計予以平賬，掩蓋其侵占公司財產的犯罪事實。其次，二被告人關于鞋子的來源供述相互矛盾，其辯解不足以被采信。被告人崔某某供述稱涉案鞋子是經戴某某同意后生產的新鞋子，而被告人張龍海則供述稱涉案鞋子是其他客人下單生產后不要的庫存鞋。經調查核實并經河南**加工廠的人員胡某某辨認，可以確認該批鞋子實際上是河南**加工廠自2016年3月至8月間生產的鞋子，如果鞋子是戴某某同意二被告人購買的，關于鞋子的來源應當能夠相互印證，而二被告人供述相互矛盾，其辯解不可采信。因此，被告人崔某某、張龍海辯解戴某某同意高價購買一批質量差的庫存鞋只會損害**公司的利益，不符合常理，不應當采信。

第二，被告人崔某某、張龍海對涉案鞋子的銷售模式不合常理，意在侵占公司財物。被告人崔某某、張龍海在**公司成立后，未經被害人戴某某同意，即將被告人崔某某的福建**公司的價值人民幣1087189.79元的庫存鞋，虛增至人民幣2132238元高價銷售給**公司，并授意會計張某甲將上述購鞋款以應付賬款的方式記錄到**公司的賬目上，但涉案鞋子并未實際轉移至**公司占有，之后被告人崔某某、張龍海又以比買入價低的價格銷售給被告人崔某某控制的其他公司且未支付錢款，通過這種“高買低賣”、“自我交易”的手段，所謂“購鞋款”被被告人崔某某、張龍海陸續(xù)從公司取走并進行平賬，而鞋子最后仍然為被告人崔某某所占有，后在被戴某某發(fā)現(xiàn)后才運入一部分質量差的鞋子進入倉庫，該手段直接導致**公司背負了人民幣2132238元的債務卻無任何獲利，二被告人從中侵占公司財產。戴某某作為一個企業(yè)經營者，不可能同意這種嚴重損害公司利益的經營行為，故應當采信被害人戴某某的陳述。

第三，鯉城法院這一折中的判決違背事實、缺乏依據，系錯誤的。本案被告人與被害人各執(zhí)一詞，如果采信被害人戴某某的陳述，則二被告人買鞋項目是虛構的，用以平賬的買鞋款應全部認定為職務侵占數(shù)額；如果采信二被告人的辯解即**公司向福建**公司購買鞋子是戴某某決定的，則該買鞋的行為不屬于職務侵占行為。但鯉城法院既未采信被害人陳述，也未采信二被告人的辯解，而是在其他無證據證實的情況下將虛增鞋款部分認定為未經戴某某同意的職務侵占行為，導致犯罪數(shù)額認定錯誤。

（二）被告人崔某某、張龍海授意**公司出納李某某將**公司的錢款人民幣200萬元轉賬至許某某賬戶，作為被告人崔某某以其個人名義購買房產的首付款，后授意財務人員虛增人民幣200萬元庫存現(xiàn)金以掩蓋原來購買房產的200萬元的賬目，再虛構的四筆賬目平賬。犯罪數(shù)額除應當扣除部分虛增鞋款人民幣657238元外（避免重復計算），鯉城法院認為二被告人用以平賬的四筆賬目中，還應當扣除福建**公司轉移給**公司的辦公用品和其他固定資產價值人民幣163010.89元、河南**加工廠為**公司加工鞋子的加工貨款人民幣527173元，故認定職務侵占犯罪數(shù)額為人民幣652578.11元。但據以定案的證據不足以認定該部分案件事實，與證據證明的事實不一致，理由如下：

第一，根據被告人崔某某手機保存的聊天截圖、戴某某書寫的紙條均證實戴某某不同意購買福建**公司的固定資產，且戴某某、張某甲、張某乙均證實福建**公司的辦公用品和其他固定資產大部分都搬到被告人崔某某經營的**公司，未交付給**公司使用，可見上述固定資產并非**公司要購買且最后也未實際轉移給**公司，仍然為被告人崔某某所有，法院未將該筆數(shù)額人民幣163010.89元認定為犯罪數(shù)額錯誤。

第二，**公司雖然有欠**加工廠加工款人民幣527173元，但該筆欠款為**公司欠**加工廠的錢款，并非欠崔某某個人錢款，被告人崔某某、張龍海侵占公司人民幣200萬元用于購買私人名下房產的行為已實施完成，不能以**公司的債務來抵扣二被告人侵占**公司的財產。因此，法院未將上述人民幣690183.89元認定為犯罪數(shù)額錯誤，導致量刑明顯不當。

二、一審判決認定被告人崔某某為主犯、認定被告人張龍海系從犯并予以減輕處罰錯誤，導致適用法律錯誤，重罪輕判，量刑明顯不當

認定行為人是否為從犯時，應當根據行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際參與的程度、對結果所起的作用等進行具體分析，以判斷其是否在共同犯罪中起次要或者輔助作用，而本案一審判決僅以被侵占財物均由被告人崔某某支配占有而簡單認定被告人崔某某為主犯、認定被告人張龍海系從犯違背了上述認定原則。

本案中，被害人戴某某、公司出納李某某、會計張某甲均證實在戴某某發(fā)現(xiàn)被告人崔某某、張龍海侵占公司財物之前公司系由張龍海負責管理，沒有崔某某、張龍海的共同簽字不可做賬，可見在共同犯罪中若沒有被告人張龍海的配合、簽字、隱瞞，涉案錢款根本無法被侵占，被告人崔某某、張龍海均利用其職務上的便利，共同配合實施職務侵占行為，二被告人作用相當，共同對侵害結果的發(fā)生起決定作用，雖然公司被侵占的錢款由被告人崔某某實際占有及支配，但這只是贓款的分配方案，不影響被告人張龍海在共同犯罪中的地位和作用，故根據現(xiàn)有證據不宜對二被告人區(qū)分主從犯。該判決認定被告人崔某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，認定被告人張龍海在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，與二被告人在共同犯罪中的地位、作用明顯不相適應，屬適用法定量刑情節(jié)錯誤，導致適用法律錯誤，未在法定刑幅度內量刑且量刑明顯不當。

三、一審判決僅向被告人崔某某追繳違法所得發(fā)還給被害單位錯誤

根據《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠?！北桓嫒舜弈衬?、張龍海共同侵占公司財物人民幣350萬元，應按共同犯罪行為所獲得的違法所得總額承擔連帶退賠責任，共同予以退賠，一審判決僅向被告人崔某某追繳違法所得發(fā)還給被害單位錯誤。

四、一審判決對二被告人適用刑罰與其犯罪事實、社會危害程度不相適應，屬重罪輕判，量刑明顯不當

根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》，構成職務侵占罪，達到數(shù)額巨大起點的，可以在五年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。在量刑起點的基礎上，可以根據職務侵占數(shù)額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。根據福建省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見實施細則》，職務侵占數(shù)額巨大的，在量刑起點的基礎上，數(shù)額每增加5萬元，可以增加1個月至3個月刑期。

鯉城法院判決認定被告人崔某某、張龍海職務侵占犯罪數(shù)額為人民幣1697626.32元，屬數(shù)額巨大，且超出法定數(shù)額巨大標準人民幣近70萬元，應當在基準刑的基礎上增加14個月至42個月刑期。二被告人歸案后均拒不認罪，且均未退出違法所得，一審判決判處被告人崔某某有期徒刑五年八個月、張龍海有期徒刑三年四個月，與二被告人的犯罪的事實、性質、情節(jié)和社會危害程度不相適應，屬重罪輕判，量刑明顯不當。

綜上所述，一審法院判決認定被告人崔某某、張龍海職務侵占的事實、采信證據及適用法律確有錯誤，導致重罪輕判、量刑明顯不當。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

泉州市中級人民法院

泉州市鯉城區(qū)人民檢察院　　

2020年11月6日

附：被告人崔某某、張龍海現(xiàn)羈押于泉州市看守所。

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