重慶市黔江區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

渝黔檢訴刑抗〔2020〕1號

重慶市黔江區(qū)人民法院以（2019）渝0114刑初253號刑事判決書對被告人安用涉嫌販賣、運輸毒品罪一案作出一審判決：原審被告人安用犯販賣、運輸毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民二萬元；在案扣押的毒品由公安機關(guān)依法予以銷毀。本院依法審查后認為，該判決認定原審被告人安用販賣、運輸毒品數(shù)量49.49克不當，導致適用法律錯誤因而判處附加刑錯誤；作案工具手機應(yīng)當沒收而未予沒收，違法所得的毒資應(yīng)當追繳而未予追繳。理由如下：

一、一審判決認定原審被告人安用販賣、運輸毒品數(shù)量49.49克不當，系事實認定錯誤并導致法律適用錯誤

在案證據(jù)材料證實，2019年2月21日凌晨，黔江區(qū)公安局在黔江北高速收費站將原審被告人安用抓獲，當場查獲毒品冰毒凈重49.49克。同時，在案證據(jù)能夠證實2019年2月13日、2月20日，安用先后二次向“三哥”販賣毒品冰毒，分別凈重2.43克、1.45克（合計3.88克），分別獲得毒資2100元和1300元。該3.88克冰毒均是毒品交易完成后由“三哥”交至黔江區(qū)公安局，并由黔江區(qū)公安局在見證人在場的情況下進行稱量，拍攝了稱量現(xiàn)場照片，稱量程序符合規(guī)定。

一審判決認為“該兩筆毒品未當著安用的面進行稱重，事后對稱重結(jié)果未履行告知程序是實。根據(jù)兩高一部《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》，偵查程序存在暇疵，該兩筆毒品交易的數(shù)量無有效證據(jù)予以確認，對2019年2月13日、2月20日的毒品交易數(shù)量不予認定?！备鶕?jù)該規(guī)定第三十七條“扣押、封裝、稱量或者在公安機關(guān)辦案場所取樣時，無法確定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在逃或者犯罪嫌疑人在異地被抓獲且無法及時到場的，應(yīng)當在有見證人的情況下進行，并在相關(guān)筆錄、扣押清單中注明”，在犯罪嫌疑人未到案時，應(yīng)當在見證人在場的情況下對毒品進行扣押、稱量。本案中，黔江區(qū)公安局在安用未到案時對3.88克冰毒稱量，并邀請見證人進行了見證，稱量程序符合上述規(guī)定。雖然黔江區(qū)公安局在安用到案后未將稱量結(jié)果予以告知，但這只是依法稱量后的事后行為，并不影響事前稱量過程的真實性和合法性。根據(jù)原審被告人安用的供述、購毒人員“三哥”的證言以及二人的微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄，能夠證實2019年2月13日、2月20日安用先后兩次向“三哥”販賣2100元3克冰毒、1300元1克的犯罪事實。該事實與上述稱量結(jié)果相互印證，形成證據(jù)鎖鏈。同時，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當補正或作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除”，該稱量并未違反法定程序，亦未嚴重影響司法公正，故一審判決對3.88克的毒品數(shù)量證據(jù)予以排除不當。

綜上所述，現(xiàn)有證據(jù)能夠證實安用販賣、運輸毒品數(shù)量達53.37克。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款規(guī)定“販賣、運輸毒品甲基苯丙胺五十克以上的，應(yīng)當判處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”，在對安用作出判決時應(yīng)當適用該款規(guī)定并處沒收財產(chǎn)，而不能并處罰金。一審判決“并處罰金人民幣二萬元”不當，系事實認定錯誤導致法律適用錯誤。

二、一審判決未對違法所得的毒資予以追繳，系法律適用錯誤

《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或責令退賠”。本案中，在案證據(jù)能夠證實原審被告人安用先后三次向“三哥”販賣毒品，共收取毒資人民幣3400元。該財物系安用販賣毒品所得，根據(jù)上述規(guī)定應(yīng)當予以追繳。而一審判決未對其判決追繳，違反了《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定，系法律適用錯誤。

三、一審判決未對作案工具予以沒收，系法律適用錯誤

《中華人民共和國刑法》第六十四條規(guī)定“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當予以沒收，沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。本案中，在案證據(jù)能夠認定原審被告人安用使用手機用于聯(lián)系販賣毒品，該涉案物品應(yīng)當認定為供犯罪所用的本人財物，系作案工具，根據(jù)刑法的規(guī)定，應(yīng)當沒收。而一審判決未對其判決沒收，違反了《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定，系法律適用錯誤。

綜上所述，一審判決認定事實錯誤導致適用附加刑錯誤，對作案工具未予沒收，對違法所得的毒資未予追繳，判決不當。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

重慶市第四中級人民法院

2020年4月10日

附：

1．被告人安用現(xiàn)羈押于重慶市黔江區(qū)看守所。

2．其他有關(guān)材料1份、手機2部。