成都市雙流區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

川成雙公訴訴刑抗〔2020〕2號(hào)

成都市雙流區(qū)人民法院于2020年7月13日以(2020)川0116刑初204號(hào)刑事判決書，對(duì)本院以貪污罪提起公訴的被告人喻某某作出一審判決，認(rèn)定被告人喻某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，改變了本院起訴定性。經(jīng)本院審查認(rèn)為：該判決確有錯(cuò)誤。理由如下：

一、一審法院的判決適用法律錯(cuò)誤

一審法院認(rèn)定的事實(shí)是：2018年3月7日，成都*甲有限公司派遣被告人喻某某到位于成都市雙流區(qū)九江街道辦事處的*乙有限公司（國(guó)有公司）成都軌道交通**號(hào)線一期工程**項(xiàng)目經(jīng)理部，從事綜合辦公室的辦事員工作。2018年6月底，該項(xiàng)目部安排被告人喻某某負(fù)責(zé)辦公室的辦公用品和食堂食材的采購(gòu)等工作。其間，被告人喻某某采購(gòu)?fù)晡锲泛?，將?gòu)物票據(jù)按程序送到財(cái)物室報(bào)賬，在收到財(cái)務(wù)室的賬款后再通過(guò)轉(zhuǎn)賬或現(xiàn)金的方式將貨款交給售貨方。自2018年7月至2019年1月期間，被告人喻某某利用上述職務(wù)便利，采用重復(fù)報(bào)賬的手段侵吞燃?xì)赓M(fèi)人民幣45595元（立案前退還2萬(wàn)元）；采用截留貨款的方式侵吞食堂的食材貨款人民幣116703.75元、侵吞電信費(fèi)人民幣2100元，以上共計(jì)人民幣164398.75元。

但一審法院認(rèn)為：本案中，被告人喻某某作為國(guó)有公司的聘用制人員，僅在公司中從事勞務(wù)性工作，不具有監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等職權(quán)，不屬于從事公務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論，應(yīng)以職務(wù)侵占罪對(duì)其定罪量刑，據(jù)此，以職務(wù)侵占罪判處喻某某有期徒刑一年，緩刑二年；對(duì)其違法所得144398.75元繼續(xù)予以追繳退賠被害單位。經(jīng)審查，本院認(rèn)為一審法院的上述判決適用法律錯(cuò)誤，有損司法公正。

二、被告人喻某某的行為構(gòu)成貪污罪

1、被告人喻某某在國(guó)有公司中“從事公務(wù)”。最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第一條（四）項(xiàng)規(guī)定“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相關(guān)聯(lián)的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)”，本案中，被告人喻某某自2018年7月開始負(fù)責(zé)辦公用品、后勤用品、食堂食材等的采購(gòu)工作,采購(gòu)結(jié)束后，喻某某整理購(gòu)物票據(jù)交相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)審批簽字，然后到財(cái)務(wù)室報(bào)銷，報(bào)賬結(jié)束后公司財(cái)務(wù)人員便將所涉貨款通過(guò)對(duì)公賬戶匯入喻某某個(gè)人的銀行卡上，由喻某某逐一支付給供貨商，喻某某的上述行為屬于管理、經(jīng)手公共財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為在國(guó)有公司中從事公務(wù)。

2、被告人喻某某屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論?！缎谭ā返诰攀龡l第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”。如上所述，被告人喻某某在國(guó)有公司中從事公務(wù)，應(yīng)以國(guó)家工作人員論，符合貪污罪的主體要件。

3、被告人喻某某的行為構(gòu)成貪污罪，應(yīng)當(dāng)并處罰金，且罰金數(shù)額應(yīng)不低于十萬(wàn)元。根據(jù)《刑法》第二百七十一條第二款的規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”。被告人喻某某利用管理、經(jīng)手國(guó)有公司財(cái)物的職務(wù)之便，侵吞國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)數(shù)額較大，其行為構(gòu)成貪污罪。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條、第十九條的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)判處喻某某三年以下有期徒刑或者拘役，并處十萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。由于一審法院對(duì)該案以職務(wù)侵占罪落判，依法未判處罰金，顯屬不當(dāng)。

4、一審判決闡述的理由與判決結(jié)果自相矛盾。一審法院認(rèn)為：“被告人喻某某利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任”，認(rèn)定被告人喻某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年；繼續(xù)追繳其違法所得退賠被害單位。該判決結(jié)果實(shí)際上已經(jīng)肯定被告人喻某某在國(guó)有公司中從事的是具有職權(quán)內(nèi)容的公務(wù)，因?yàn)椤袄寐殑?wù)上的便利”，就是指“利用自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件”，沒(méi)有職權(quán)怎么可能形成“職務(wù)上的便利”。但是，一審判決書在闡述理由時(shí)卻認(rèn)為：“本案中，被告人喻某某作為國(guó)有公司的聘用制人員，僅在公司中從事勞務(wù)性工作，并不具有監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等職權(quán)，不屬于從事公務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論”?？梢?jiàn)，一審判決闡述的理由與判決結(jié)果前后矛盾，不能自圓其說(shuō)。且如果喻某某從事的是單純的勞務(wù)性工作，那么喻某某只能利用工作上的便利侵吞單位財(cái)產(chǎn)，其行為分別應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪（虛報(bào)冒領(lǐng)的部分）和一般侵占罪（截留貨款及電信費(fèi)部分），而不是職務(wù)侵占罪。

5、檢答網(wǎng)、裁判網(wǎng)上的大量案例也證實(shí)，無(wú)論是正式工還是合同工、臨時(shí)工等，只要其工作職責(zé)涉及主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手本單位財(cái)物的，其工作就屬于具有職權(quán)內(nèi)容的職務(wù)活動(dòng)，能夠形成與其職權(quán)相關(guān)聯(lián)的“職務(wù)上的便利”，而不僅僅是單純的勞務(wù)性工作。如最高人民法院《刑事審判參考》（總第31期、總第57期）頒布的兩起職務(wù)侵占罪指導(dǎo)案例：于慶偉職務(wù)侵占案（第235號(hào)）、賀豫松職務(wù)侵占案（第452號(hào)），其裁判要旨就是：?jiǎn)挝慌R時(shí)工、臨時(shí)搬運(yùn)工利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的構(gòu)成職務(wù)侵占罪。再如，本院辦理的“楊強(qiáng)被控盜竊宣告無(wú)罪”案，楊強(qiáng)是勞務(wù)公司派遣到順風(fēng)公司負(fù)責(zé)快遞包裹分揀工作的人員，楊強(qiáng)在分揀快遞時(shí)將自己分揀的一個(gè)裝有一部小米3TD手機(jī)的快遞包裹秘密竊走，經(jīng)鑒定涉案手機(jī)價(jià)值人民幣1999元。一審法院以盜竊罪宣判后，本院以量刑畸輕提出抗訴，成都市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：原審被告人楊強(qiáng)作為順風(fēng)公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財(cái)物的職務(wù)之便，采用盜竊方法侵占本單位價(jià)值1999元的財(cái)物，其行為應(yīng)屬職務(wù)侵占性質(zhì)，但因侵占的財(cái)物價(jià)值未達(dá)到職務(wù)侵占罪數(shù)額較大的定罪起點(diǎn)1萬(wàn)元，依法不應(yīng)以犯罪論處，判決宣告楊強(qiáng)無(wú)罪；后四川省人民檢察院按照審監(jiān)程序提出抗訴，四川省高級(jí)人民法院維持了成都市中級(jí)人民法院的二審判決?？梢?jiàn)，省高院和市中院的態(tài)度是：本單位財(cái)物哪怕只是臨時(shí)的、短暫的從行為人手中“過(guò)一下”，且行為人不具有任何決定、審批、處分等權(quán)限的包裹分揀工作，也是具有職權(quán)內(nèi)容的職務(wù)活動(dòng)，而不是單純的勞務(wù)性工作。相比較之下，本案被告人喻某某所從事的采購(gòu)員和出納性質(zhì)的工作，履職過(guò)程中具有相當(dāng)?shù)牟昧啃?、判斷性和決定性，當(dāng)然具有管理、經(jīng)手國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職權(quán)內(nèi)容，不屬于單純的勞務(wù)性工作，理應(yīng)認(rèn)定為在國(guó)有公司中從事公務(wù)。

綜上所述，成都市雙流區(qū)人民法院認(rèn)定被告人喻某某在國(guó)有公司中從事的是勞務(wù)性工作，不具有監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等職權(quán)，不屬于從事公務(wù)，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論，故對(duì)喻某某以職務(wù)侵占罪定罪量刑，確屬適用法律錯(cuò)誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。?

此致

成都市中級(jí)人民法院

成都市雙流區(qū)人民檢察院

2020年7月22日

附：被告人喻某某聯(lián)系電話1343125****、保證人游某某聯(lián)系電話1899080****。