成都市雙流區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

川成雙公訴訴刑抗〔2020〕2號

成都市雙流區(qū)人民法院于2020年7月13日以(2020)川0116刑初204號刑事判決書，對本院以貪污罪提起公訴的被告人喻某某作出一審判決，認定被告人喻某某的行為構成職務侵占罪，改變了本院起訴定性。經(jīng)本院審查認為：該判決確有錯誤。理由如下：

一、一審法院的判決適用法律錯誤

一審法院認定的事實是：2018年3月7日，成都*甲有限公司派遣被告人喻某某到位于成都市雙流區(qū)九江街道辦事處的*乙有限公司（國有公司）成都軌道交通**號線一期工程**項目經(jīng)理部，從事綜合辦公室的辦事員工作。2018年6月底，該項目部安排被告人喻某某負責辦公室的辦公用品和食堂食材的采購等工作。其間，被告人喻某某采購完物品后，將購物票據(jù)按程序送到財物室報賬，在收到財務室的賬款后再通過轉賬或現(xiàn)金的方式將貨款交給售貨方。自2018年7月至2019年1月期間，被告人喻某某利用上述職務便利，采用重復報賬的手段侵吞燃氣費人民幣45595元（立案前退還2萬元）；采用截留貨款的方式侵吞食堂的食材貨款人民幣116703.75元、侵吞電信費人民幣2100元，以上共計人民幣164398.75元。

但一審法院認為：本案中，被告人喻某某作為國有公司的聘用制人員，僅在公司中從事勞務性工作，不具有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等職權，不屬于從事公務，不應認定為國家工作人員或以國家工作人員論，應以職務侵占罪對其定罪量刑，據(jù)此，以職務侵占罪判處喻某某有期徒刑一年，緩刑二年；對其違法所得144398.75元繼續(xù)予以追繳退賠被害單位。經(jīng)審查，本院認為一審法院的上述判決適用法律錯誤，有損司法公正。

二、被告人喻某某的行為構成貪污罪

1、被告人喻某某在國有公司中“從事公務”。最高人民法院關于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第一條（四）項規(guī)定“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相關聯(lián)的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務”，本案中，被告人喻某某自2018年7月開始負責辦公用品、后勤用品、食堂食材等的采購工作,采購結束后，喻某某整理購物票據(jù)交相關領導審批簽字，然后到財務室報銷，報賬結束后公司財務人員便將所涉貨款通過對公賬戶匯入喻某某個人的銀行卡上，由喻某某逐一支付給供貨商，喻某某的上述行為屬于管理、經(jīng)手公共財物，應認定為在國有公司中從事公務。

2、被告人喻某某屬于國有公司中從事公務的人員，應以國家工作人員論?！缎谭ā返诰攀龡l第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”。如上所述，被告人喻某某在國有公司中從事公務，應以國家工作人員論，符合貪污罪的主體要件。

3、被告人喻某某的行為構成貪污罪，應當并處罰金，且罰金數(shù)額應不低于十萬元。根據(jù)《刑法》第二百七十一條第二款的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他國有單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰”。被告人喻某某利用管理、經(jīng)手國有公司財物的職務之便，侵吞國有公司財產(chǎn)數(shù)額較大，其行為構成貪污罪。根據(jù)兩高《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條、第十九條的規(guī)定，依法應當判處喻某某三年以下有期徒刑或者拘役，并處十萬元以上五十萬元以下罰金。由于一審法院對該案以職務侵占罪落判，依法未判處罰金，顯屬不當。

4、一審判決闡述的理由與判決結果自相矛盾。一審法院認為：“被告人喻某某利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構成職務侵占罪，依法應追究刑事責任”，認定被告人喻某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年；繼續(xù)追繳其違法所得退賠被害單位。該判決結果實際上已經(jīng)肯定被告人喻某某在國有公司中從事的是具有職權內(nèi)容的公務，因為“利用職務上的便利”，就是指“利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件”，沒有職權怎么可能形成“職務上的便利”。但是，一審判決書在闡述理由時卻認為：“本案中，被告人喻某某作為國有公司的聘用制人員，僅在公司中從事勞務性工作，并不具有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等職權，不屬于從事公務，不應認定為國家工作人員或以國家工作人員論”?？梢姡粚徟袥Q闡述的理由與判決結果前后矛盾，不能自圓其說。且如果喻某某從事的是單純的勞務性工作，那么喻某某只能利用工作上的便利侵吞單位財產(chǎn)，其行為分別應當構成詐騙罪（虛報冒領的部分）和一般侵占罪（截留貨款及電信費部分），而不是職務侵占罪。

5、檢答網(wǎng)、裁判網(wǎng)上的大量案例也證實，無論是正式工還是合同工、臨時工等，只要其工作職責涉及主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的，其工作就屬于具有職權內(nèi)容的職務活動，能夠形成與其職權相關聯(lián)的“職務上的便利”，而不僅僅是單純的勞務性工作。如最高人民法院《刑事審判參考》（總第31期、總第57期）頒布的兩起職務侵占罪指導案例：于慶偉職務侵占案（第235號）、賀豫松職務侵占案（第452號），其裁判要旨就是：單位臨時工、臨時搬運工利用職務上的便利非法占有本單位財物的構成職務侵占罪。再如，本院辦理的“楊強被控盜竊宣告無罪”案，楊強是勞務公司派遣到順風公司負責快遞包裹分揀工作的人員，楊強在分揀快遞時將自己分揀的一個裝有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走，經(jīng)鑒定涉案手機價值人民幣1999元。一審法院以盜竊罪宣判后，本院以量刑畸輕提出抗訴，成都市中級人民法院二審認為：原審被告人楊強作為順風公司的工作人員，利用經(jīng)手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵占性質，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數(shù)額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處，判決宣告楊強無罪；后四川省人民檢察院按照審監(jiān)程序提出抗訴，四川省高級人民法院維持了成都市中級人民法院的二審判決。可見，省高院和市中院的態(tài)度是：本單位財物哪怕只是臨時的、短暫的從行為人手中“過一下”，且行為人不具有任何決定、審批、處分等權限的包裹分揀工作，也是具有職權內(nèi)容的職務活動，而不是單純的勞務性工作。相比較之下，本案被告人喻某某所從事的采購員和出納性質的工作，履職過程中具有相當?shù)牟昧啃?、判斷性和決定性，當然具有管理、經(jīng)手國有財產(chǎn)的職權內(nèi)容，不屬于單純的勞務性工作，理應認定為在國有公司中從事公務。

綜上所述，成都市雙流區(qū)人民法院認定被告人喻某某在國有公司中從事的是勞務性工作，不具有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)等職權，不屬于從事公務，不應認定為國家工作人員或以國家工作人員論，故對喻某某以職務侵占罪定罪量刑，確屬適用法律錯誤。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。?

此致

成都市中級人民法院

成都市雙流區(qū)人民檢察院

2020年7月22日

附：被告人喻某某聯(lián)系電話1343125****、保證人游某某聯(lián)系電話1899080****。