鄭州市金水區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

（二審程序適用）

鄭金檢一部訴刑抗〔2020〕3號(hào)

鄭州市金水區(qū)人民法院以（2020）豫0105刑初432號(hào)判決書判決被告人周某甲犯盜竊罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金三千元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕。理由如下：

一、該判決書認(rèn)定“周某甲不具有非法占有被害人手機(jī)的主觀故意”，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致法律適用錯(cuò)誤，量刑畸輕。

判斷被告人周某甲是否有非法占有被害人手機(jī)的目的，不能僅憑周某甲的供述與辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人周某甲搶走田某某的手機(jī)前的行為，搶走田某某的手機(jī)當(dāng)時(shí)的具體情況，搶走田某某的手機(jī)是否有歸還行為綜合進(jìn)行判斷。

被告人周某甲搶走田某某的手機(jī)前，采用滋擾的方式進(jìn)入被害人田某某工作的店內(nèi)，田某某的陳述證明周某甲是為了談某某的撫養(yǎng)權(quán)和找田某某要錢，與證人申能的證言相互印證，能夠證明周某甲圖財(cái)?shù)膭?dòng)機(jī)。被告人周某甲采取揪頭發(fā)將被害人摔倒在地，用腳踩住被害人身體壓制反抗，強(qiáng)行奪走被害人的手機(jī)，導(dǎo)致被害人頭部、大腿、胳膊多處受傷，暴力行為嚴(yán)重。案發(fā)后，被告人周某甲打不開田某某的手機(jī)，為非法占有田某某的錢財(cái)，于案發(fā)次日將田某某的手機(jī)卡插入其手機(jī)，用短信驗(yàn)證碼的方式登陸田某某的支付寶賬號(hào)，迅速轉(zhuǎn)走其支付寶內(nèi)所有余額，用于消費(fèi)。結(jié)合被告人周某甲有吸毒前科，田某某陳述周某甲要錢的目的是為了吸毒，充分證明周某甲非法占有田某某錢財(cái)?shù)募逼刃院蛨?jiān)決性。2020年3月27日案發(fā)至2020年5月2日周某甲被抓獲長(zhǎng)達(dá)一個(gè)多月的時(shí)間，田某某以及其哥哥均與周某甲聯(lián)系，周某甲態(tài)度強(qiáng)硬，對(duì)田某某哥哥進(jìn)行辱罵，沒有返還手機(jī)的行為。周某甲被采取強(qiáng)制措施后，公安機(jī)關(guān)到周某甲家中將涉案手機(jī)扣押。

綜合被告人周某甲案發(fā)前、案發(fā)時(shí)、案發(fā)后的客觀表現(xiàn)，足以證明周某甲非法占有田某某的手機(jī)及支付寶內(nèi)的余額，不是臨時(shí)起意，而是有預(yù)謀的犯罪，且犯意堅(jiān)決。被告人周某甲辯解其是因?yàn)樘锬衬撑c別人聊天才某某手機(jī)，與田某某的陳述和證人申能的證言矛盾，且明顯不符合常理。周某甲找田某某的目的是談某某的撫養(yǎng)權(quán)和要錢。其與田某某并未就田某某與他人聊天發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，而是因?yàn)橹苣臣渍姨锬衬骋X發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其搶走田某某的手機(jī)也并不能看到田某某的聊天內(nèi)容，其辯解明顯不成立。

二、該判決認(rèn)定“被告人周某甲竊取被害人資金的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件”屬于法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕。

《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定：“搶劫信用卡后使用、消費(fèi)的，其實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實(shí)際使用、消費(fèi)的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！?/span>

盜竊罪于搶劫罪的區(qū)別關(guān)鍵是否采用了暴力手段。本案被告人周某甲能夠轉(zhuǎn)走田某某支付寶賬戶余額，前提是其采用暴力手段搶走被害人田某某的手機(jī)，非法占有了田某某手機(jī)內(nèi)的電話卡。利用電話卡登陸田某某支付寶賬戶，轉(zhuǎn)走田某某支付寶賬戶內(nèi)錢財(cái)。其行為模式與搶劫信用卡后使用相同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》，該行為符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成。故對(duì)被告人周某甲應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪，搶劫數(shù)額為手機(jī)的價(jià)值加上支付寶轉(zhuǎn)賬的金額共13598元。一審判決判處被告人周某甲犯盜竊罪，完全沒有評(píng)價(jià)其采用暴力手段搶走被害人手機(jī)的行為，導(dǎo)致量刑畸輕。

三、被告人周某甲與被害人田某某之間早已分開居住，無經(jīng)濟(jì)糾紛。

被告人周某甲與田某某于2016年同居，2017年共同生育一子，2018年4月因被告人周某甲吸毒，周某甲與田某某分開，田某某帶著孩子在鄭州其父母的家中居住。周某甲多次糾纏、辱罵田某某以及田某某的家人。周某甲和田某某無房無車，二人無經(jīng)濟(jì)糾紛。被害人田某某的陳述及證人趙某某、馬某某、田豐的證言均能證明上述事實(shí)，被告人周某甲亦供述雙方無共同財(cái)產(chǎn)。二人曾經(jīng)的同居關(guān)系不能成為被告人周某甲采用暴力搶劫田某某財(cái)物的理由。

四、一審判決認(rèn)定被告人周某甲轉(zhuǎn)走田某某支付寶內(nèi)錢財(cái)具有非法占有目的，但未采取暴力手段；認(rèn)定被告人周某甲搶走田某某的手機(jī)雖然采取了暴力手段，但沒有非法占有目的。屬于人為割裂案件事實(shí)。被告人周某甲采用暴力手段，非法占有被害人田某某的手機(jī)及支付內(nèi)的錢財(cái)，是基于一個(gè)犯意實(shí)施的一個(gè)完整的行為，應(yīng)該從整體上進(jìn)行評(píng)價(jià)。沒有暴力行為，被告人周某甲無法占有田某某的手機(jī)，更無法轉(zhuǎn)走田某某支付寶內(nèi)的余額；沒有非法占有的目的，被告人周某甲不會(huì)采用滋擾的方某某田某某要錢，不會(huì)在案發(fā)后拒不退還被害人田某某的手機(jī)。

綜上所述金水區(qū)人民法院以（2020）豫0105刑初432號(hào)判決書事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑畸輕，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請(qǐng)依法判處。

此??致

鄭州市中級(jí)人民法院

鄭州市金水區(qū)人民檢察院

2020年11月5日

（院印）

附件：1.被告人周某甲現(xiàn)羈押于鄭州市第三看守所。

2.其他有關(guān)材料。