麗水市人民檢察院

刑事抗訴書

麗檢公訴刑抗〔2019〕1號(hào)

麗水市中級(jí)人民法院以（2018）浙11刑初18號(hào)刑事判決書對被告人吳祖新、吳建華等14人涉嫌販賣、運(yùn)輸毒品一案作出判決。本院依法審查后認(rèn)為，該判決部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，對被告人吳建華、邱某量刑明顯畸輕，理由如下：

一、一審判決未認(rèn)定吳建華出資154萬元給吳祖新購買毒品，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤
????現(xiàn)有證據(jù)足以推定出吳建華提供154萬給吳祖新購買毒品是事先明知的。理由如下：

1.?通話錄音和毛志慧的供述能直接證實(shí)吳建華提供154萬元交給吳祖新是為了購買氯胺酮。首先，吳建華曾在通話錄音中承認(rèn)吳祖新去年已販賣完的這一批氯胺酮是從其這里拿錢。其次，葛建煬在通話錄音中提及去年吳祖新購買的氯胺酮是存放在某一個(gè)地方，吳祖新販賣完一個(gè)，錢交給吳建華后，再去拿一個(gè)。由于吳祖新購買第二批氯胺酮是存放在葛建煬處，因此葛建煬提及的去年是指2016年3月購買的毒品。最后毛志慧的供述證實(shí)吳祖新還跟其講過2016年3月去廣東購買K粉的錢都是吳建華出的，并供述到“吳建華給吳祖新還了這么多高利貸，如果再拿錢給吳祖新的話，肯定知道吳祖新錢拿去的用途，不然不會(huì)給吳祖新錢的?！鄙鲜鰠墙ㄈA、葛建煬的通話錄音以及毛志慧的供述能相互印證吳建華提供資金給吳祖新購買氯胺酮的事實(shí)。

2.吳建華否認(rèn)有提供154萬給吳祖新，吳祖新也不承認(rèn)有從吳建華處拿到過154萬購買氯胺酮，二人的供述均與查證的事實(shí)不相符。吳建華在2016年3月10日提供154萬元給吳祖新的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。證人季方法、吳祖煬的證言以及對賬單、交易明細(xì)、取款憑證證實(shí)吳建華以花為媒公司合伙開店為由，于2016年3月10日從季方法處借了100萬，并于當(dāng)日交由吳祖煬分三次取款一次性現(xiàn)金交給吳祖新。證人華榮長、方開順的證言以及交易明細(xì)、取款憑證證實(shí)吳建華以入股花為媒公司為由，于2016年3月10日向華榮長、方開順借款60萬元，并于當(dāng)日由其妻子葛梅岳轉(zhuǎn)賬給吳祖新54萬元，吳祖新于當(dāng)日取現(xiàn)。上述款項(xiàng)合計(jì)154萬元，由吳建華籌資后交給吳祖新。吳祖新供述其向吳建華騙了幾十萬元購買毒品，吳建華供述沒有大筆資金交給吳祖新的辯解，均得不到現(xiàn)有證據(jù)的支持。即使現(xiàn)在吳建華辯解交給吳祖新154萬元?dú)w還賭債，吳祖新再辯解從吳建華處騙取了154萬元的資金購買氯胺酮，如真實(shí)存在吳建華被吳祖新欺騙的情況，吳建華對于其提供154萬元給吳祖新還賭債的行為也不應(yīng)予以隱瞞和撒謊，其撒謊行為不符合常理。

3.從現(xiàn)金交付方式、提供資金的時(shí)間段、吳建華已陷入債務(wù)危機(jī)及吳祖新幫助歸還吳建華債務(wù)等多方面推定出吳建華提供154萬元給吳祖新是事先明知的，二人之間事先存在過商議。一是吳建華將從季方法處借來100萬交代吳祖煬現(xiàn)金取現(xiàn)交給吳祖新，吳建華沒有采取銀行轉(zhuǎn)賬、支票等方式而是直接采取取現(xiàn)交付方式，如不是非法交易，規(guī)避合法途徑，吳建華的行為顯然不符合生活常理，難以得到合理解釋。二是吳建華籌集的154萬元交給吳祖新的時(shí)間段與吳祖新購買氯胺酮的時(shí)間段基本相吻合，吳建華在吳祖新最需要資金的時(shí)間段內(nèi)籌集到154萬，并交給了吳祖新大額現(xiàn)錢。三是吳建華陷入經(jīng)濟(jì)債務(wù)危機(jī)，使其產(chǎn)生販賣毒品歸還債務(wù)的犯罪動(dòng)機(jī)。從通話錄音以及結(jié)合吳建華供述、證人證言能證實(shí)在2016年初，吳建華為吳祖新償還債務(wù)以致身陷幾百萬的債務(wù)，而吳祖新還是有高額欠款；為了能使吳祖新歸還債務(wù)，同時(shí)能解決吳建華部分個(gè)人債務(wù)，受販賣毒品暴利的驅(qū)使，吳建華產(chǎn)生出資給吳祖新販賣毒品進(jìn)行謀利還債的犯罪動(dòng)機(jī)。相反，對于沒有工作又沒有其他收入又嗜賭成性的吳祖新，吳建華如不明知資金用途，不可能再籌集巨額資金直接交給吳祖新，更不可能還從吳祖新處拿到錢來歸還季方法、方開順、張水根、吳觀寶等人借款。

二、一審判決認(rèn)定吳建華販賣氯胺酮至少100千克，數(shù)量認(rèn)定錯(cuò)誤

吳建華明知吳祖新購買氯胺酮進(jìn)行販賣，仍予以提供454萬資金給吳祖新，根據(jù)第一批提供154萬元給吳祖新購買氯胺酮，當(dāng)時(shí)氯胺酮價(jià)格是每千克15000元左右，可以購買102余千克；第二批提供300萬元，價(jià)格為每千克24000元左右，可以購買125千克左右，兩批氯胺酮合計(jì)227余千克。根據(jù)一審判決認(rèn)定吳建華提供300萬資金給吳祖新購買氯胺酮，吳建華販賣氯胺酮克數(shù)也應(yīng)該為125千克左右，而不是一審判決認(rèn)定的至少100千克，一審判決認(rèn)定吳建華販賣氯胺酮的克數(shù)認(rèn)定錯(cuò)誤。

三、一審判決對吳建華的量刑畸輕

吳建華在共同販賣毒品中雖認(rèn)定為從犯，但一審判決從寬處罰幅度過大，屬重罪輕判，量刑畸輕。理由如下：

1.對吳建華判處十五年有期徒刑量刑畸輕。

一是吳建華販賣氯胺酮數(shù)量已達(dá)到實(shí)際掌握死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但罪行相對較輕。最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（《武漢會(huì)議紀(jì)要》，法〔2015〕129號(hào)）中指出：綜合考慮氯胺酮的致癮性、濫用范圍和危害性等因素，其死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一般可以按照海洛因的10倍掌握。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定：販賣海洛因五十克以上的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。吳建華販賣氯胺酮的數(shù)量為227余千克，折合海洛因?yàn)?2.7余千克，僅一審判決認(rèn)定販賣氯胺酮至少100千克，折合海洛因10千克，已達(dá)到實(shí)際掌握死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，系販賣毒品數(shù)量大。但是由于家庭成員共同實(shí)施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人吳祖新已被判處死刑立即執(zhí)行，吳建華的罪行相對于吳祖新較輕，可以不判處死刑立即執(zhí)行。

二是吳建華為吳祖新購買毒品提供巨資以及毒品販賣后分得巨額的毒資，依法應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（《大連會(huì)議紀(jì)要》，法〔2008〕324號(hào)）指出：在毒品犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯。本案吳建華系吳祖新購買氯胺酮的主要出資者，但是并非氯胺酮所有者，同時(shí)在吳祖新販賣氯胺酮后分得巨額的毒資，根據(jù)上述犯罪情節(jié)，認(rèn)定其為從犯。同時(shí)本案由于吳建華提供巨額的購毒資金，才使吳祖新購買如此巨大的毒品，根據(jù)《武漢會(huì)議紀(jì)要》提出要依法從嚴(yán)懲處為毒品犯罪提供資金犯罪的工作要求，應(yīng)依法從嚴(yán)懲處吳建華。因此對吳建華作為從犯從寬處罰幅度不能過大。

三是吳建華從到案后到庭審期間，均否認(rèn)自己提供資金給吳祖新購買毒品的事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度差，無悔罪表現(xiàn)。

2.對吳建華并處個(gè)人沒收財(cái)產(chǎn)人民幣10萬元，附加刑畸輕?！段錆h會(huì)議紀(jì)要》提出要從嚴(yán)懲處毒品犯罪的工作要求，指出要更加注重從經(jīng)濟(jì)上制裁毒品犯罪，依法追繳犯罪分子違法所得，充分運(yùn)用罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)刑并加大執(zhí)行力度，依法從嚴(yán)懲處為毒品犯罪提供資金的犯罪。本案吳建華提供454萬元給吳祖新購買氯胺酮進(jìn)行販賣，一審判決僅判處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)10萬元，明顯不符合《武漢會(huì)議紀(jì)要》工作要求，也沒有充分體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)制裁毒品犯罪的刑事政策，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

四、一審判決對邱某的量刑畸輕

邱某販賣、運(yùn)輸氯胺酮13千克，一審判處有期徒刑十五年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣30萬元，量刑畸輕。理由如下：

一是邱某販賣、運(yùn)輸氯胺酮數(shù)量大。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定：販賣其他毒品數(shù)量大的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號(hào)）第一條第七項(xiàng)規(guī)定，販賣氯胺酮五百克以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百四十七條第二款第一項(xiàng)的“其他毒品數(shù)量大”。本案邱某販賣、運(yùn)輸氯胺酮13千克，數(shù)量為500克氯胺酮十五年有期徒刑量刑起點(diǎn)的26倍，數(shù)量大，僅判處十五年有期徒刑，罪責(zé)刑明顯不相適應(yīng)。

二是邱某販賣氯胺酮并無實(shí)物查獲，大部分均已販賣出去，對社會(huì)危害性大。

三是邱某從歸案至庭審期間，均否認(rèn)大部分犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度差，無悔罪表現(xiàn)，不應(yīng)予以從寬處罰。

四是對邱某的量刑與麗水本地過往案件判決對比明顯畸輕；同時(shí)就全案而言，邱某販賣氯胺酮數(shù)量較張青松、毛卿俊高出3至6倍，三人明顯不在同一個(gè)量刑檔次，對邱某十五年的量刑畸輕，顯失公正。

綜上所述，一審判決對吳建華的犯罪事實(shí)和數(shù)量認(rèn)定錯(cuò)誤，對吳建華、邱某量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

浙江省高級(jí)人民法院

2019年5月20日

附：

被告人吳建華現(xiàn)羈押于遂昌縣看守所，被告人邱某現(xiàn)羈押于松陽縣看守所。