和某某人民檢察院

刑事抗訴書

和檢刑訴刑抗〔2020〕1號

和某某人民法院以（2019）晉0723刑初112號刑事判決書對被告人呂某某涉嫌詐騙罪一案判決：被告人呂某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年，與山西省忻州市忻府區(qū)人民法院（2019）晉0902刑初97號刑事判決書第一項，即犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金2萬元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金2萬元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決書判決被告人呂某某犯職務(wù)侵占罪罪名錯誤，適用法律錯誤，理由如下：

一、判決認(rèn)定的事實同起訴書指控的事實

起訴書指控與判決認(rèn)定的事實不存在事實認(rèn)定的差異。

二、被告人呂某某私自轉(zhuǎn)賣1萬噸訂煤合同的同時仍收取商某某20萬元的好處費系隱瞞真相的情況下騙取商某某的財物

判決認(rèn)為被告人呂某某與商某某之間存在購煤合同居間服務(wù)的約定，購煤合同已實際簽署，涉案事實均在合同履行過程中發(fā)生，商某某向呂某某支付的好處費20萬元系呂某某與商某某合意的體現(xiàn)，公訴機(jī)關(guān)關(guān)于該節(jié)系被告人呂某某詐騙犯罪所得的指控不予支持。認(rèn)為該20萬元非被告人呂某某的犯罪所得。

被告人呂某某在私自轉(zhuǎn)賣合同的同時仍催要收取商某某的20萬元好處費。被告人呂某某已違背了此前居間服務(wù)的約定，在商某某已支付3000噸煤款的情況下，虛構(gòu)只有交齊5000噸的煤款才可以從新**煤業(yè)公司拉煤的事實，積極發(fā)起將商某某以山東鄒平**煤業(yè)有限公司資質(zhì)與和某某煤運公司簽訂的購煤1萬噸的合同轉(zhuǎn)賣他人，合同權(quán)益將由他人享有的情況下，仍催要收取商某某的20萬元。明顯系詐騙行為。

三、判決將某某煤業(yè)公司授權(quán)被告人呂某某簽訂購煤合同作為判決呂某某犯職務(wù)侵占罪的事實基礎(chǔ)無事實依據(jù)

判決認(rèn)為“被告人呂某某系受山東鄒平**煤業(yè)公司委托與和某某煤運公司簽訂的購煤合同。在合同中止履行且某某煤業(yè)公司支付的3000噸煤款已退還呂某某后，呂某某未及時將該款交回某某煤業(yè)公司并說明情況，而將該煤款占為己有，肆意揮霍”，判決因山東鄒平**煤業(yè)有限公司與被告人呂某某有授權(quán)委托書，且和某某煤運公司收到的3000噸煤140.55萬元煤款為山東鄒平**煤業(yè)有限公司向和某某煤運公司支付，據(jù)此認(rèn)為此行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

2009年7月8日、7月13日，某某煤業(yè)公司向和某某煤運公司匯款支付的3000噸煤款是被害人商某某的錢款，判決也認(rèn)定了這一事實。商某某只是借用山東**煤業(yè)公司**公司付款，被告人呂某某對此也是知情的。不存在某某煤業(yè)公司煤款被非法侵占的事實基礎(chǔ)，也不存在“合同中止履行”的情況。被告人呂某某并非某某煤業(yè)公司的職工，某某煤業(yè)公司與被告人呂某某之間的授權(quán)委托只是為了訂購煤炭的方便，該委托只是專項委托，委托書的內(nèi)容為“我公司委托呂某某全權(quán)代理在貴公司求購電煤5500大卡的事務(wù)”，根據(jù)該委托書的內(nèi)容，被告人呂某某不具有處分合同簽訂后轉(zhuǎn)賣合同的權(quán)利，更未知會某某煤業(yè)公司和商某某。本案中商某某主要的被詐騙錢款105.7萬元，被告人呂某某并非直接向商某某騙取，而是通過將訂煤合同轉(zhuǎn)賣套現(xiàn)的形式，騙取被害人商某某的財物，詐騙手段方式具有隱蔽性和特殊性。結(jié)合被告人呂某某訂煤前負(fù)債累累的經(jīng)濟(jì)狀況和詐騙既遂后贓款的去向看，其詐騙的主觀故意明顯。詐騙的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。

四、判決未對隨案移送的贓物金條作出處理

本案提起公訴后，我院隨案向和某某人民法院移送了晉中市公安局2013年12月17日扣押閆某某的編號為022658建國六十周年紀(jì)念金條一根，但判決未對此隨案移送的贓物金條作出處理。

綜上所述，本案判決改變定性為職務(wù)侵占罪，無事實依據(jù)，適用法律錯誤。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

晉中市中級人民法院

2020年1月2日

附：

1．被告人呂某某現(xiàn)羈押于和某某看守所。