山西省寧武縣人民檢察院

刑事抗訴書

寧檢刑訴刑抗〔2020〕1號

???寧武縣人民法院以（2019）晉0925刑初106號書對被告人呂某某涉嫌合同詐騙罪一案判決：被告人呂某某犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑二年，并處罰金一萬元。本院依法審查后認為，該判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，理由如下：

呂某某行為構(gòu)成合同詐騙罪、偽造公司印章罪，二罪牽連。

《中華人民共和國刑法》第二百二十四條明確規(guī)定，合同詐騙罪包括下列情形：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的。本案中，從以下幾個方面可證實，呂某某在與佟某某簽訂合同時具有非法占有為目的。

一、呂某某不具有真實的主體資格。合同詐騙中的行為人簽訂合同時往往以虛構(gòu)的單位或者假冒他人的名義簽訂合同。呂某某與佟某某簽訂的供油合同中呂某某代表中鐵二十五局集團第二工程有限公司朝凱項目部，但根據(jù)中鐵二十五局二公司證明，呂某某并非該公司職工，未授權(quán)呂某某對外簽訂任何合同，同時調(diào)查呂某某真實職務(wù)，其系中鐵十九局職工，但是在2016年10月12日在簽訂本案供油合同之前就已被免職。

二、呂某某不具有履約能力。通過中鐵二十五局二公司情況說明可證實，中鐵二十五局四公司2016年6月中標神達朝凱煤業(yè)有限公司首采區(qū)土石方工程項目，現(xiàn)場主要由呂某某負責，二公司的人員去現(xiàn)場考察，發(fā)現(xiàn)項目工程已經(jīng)基本完工，之后二公司考察組人員退場，根本不存在呂某某所聲稱在首采區(qū)項目完工后，還有1億土方的項目。另根據(jù)神達朝凱公司提供的《關(guān)于中鐵25局集團第四工程有限公司在朝凱煤業(yè)首采區(qū)施工過程計量的情況說明》及《2016年二十五局安全生產(chǎn)月報匯總表》可證實，首采區(qū)項目的實際施工日期，至2016年9月14日結(jié)束。

朝凱公司2016年10月29日會議紀要、會議簽到表，可證實首采區(qū)項目結(jié)束以后，由于朝凱公司和中鐵四公司對實際施工量存在爭議，雙方正協(xié)商解決的過程。會議紀要簽到表上呂某某代表中鐵公司參與，可證實當日呂某某主觀明知該首采區(qū)項目已經(jīng)結(jié)束?！?/span>山西忻州神達朝凱煤業(yè)有限公司關(guān)于與中鐵25局集團第四工程有限公司土石方合同的說明》進一步證實，神達朝凱與中鐵25局集團第四工程有限公司在首采區(qū)項目結(jié)束后根本不存在任何后續(xù)土石方項目的意向協(xié)議或者正式協(xié)議。

在二公司的考察人員發(fā)現(xiàn)首采區(qū)項目完工便退場，且呂某某參加首采區(qū)項目施工量協(xié)商會議明知首采區(qū)項目已經(jīng)結(jié)束的情況下，呂某某仍然假借二公司名義簽訂供油合同，客觀上對于供油合同的內(nèi)容無法履約，其不具有相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營能力，而且并非客觀原因喪失了履約能力，而是從根本上就不具備合同的履約能力。

3呂某某采取了詐騙手段。通過佟某某、郭某某證實供油合同由呂某某提供，在簽字后，呂某某聲稱公章還沒有下來，以后辦下來蓋，之后過了幾天在寧武一個賓館里，呂某某在合同上加蓋中鐵二十五局二公司朝凱項目經(jīng)理部公章。但是中鐵二十五局二公司證明，供油合同上的簽章并非本公司印章，呂某某本身并非二公司職工，可證實呂某某在簽訂合同之后為了使佟某某、郭某某更進一步相信自己的履約能力，偽造公司印章，使被騙人陷入錯誤認識中。

4呂某某沒有實際履行行為。呂某某自始就根本沒有履行合同的條件，也沒有去創(chuàng)造履行合同的條件，本質(zhì)上無意履行。呂某某在簽訂合同生效后不做任何努力，不嘗試補救合同或者降低損失。因一億方土石方項目根本為呂某某虛構(gòu)，因此呂某某沒有履行合同的能力，且簽訂合同后沒有為履行做努力或者僅履行少部分合同，例如沒有與朝凱協(xié)商繼續(xù)承攬土石方項目或者其他工程，或者將土石方項目工程變更為其他工程項目以確保佟某某供油的可實現(xiàn)，呂某某的行為能夠表現(xiàn)其主觀并沒有促成合同完成的意愿。

5呂某某對非法所得的處置方式證實其主觀具有非法占有為目的。本案中，呂某某聲稱五十萬元用于資金周轉(zhuǎn)，歸還欠款，沒有將資金正確使用，對資金的不正確使用，造成資金在客觀上無法歸還（歸還欠款不可能盈利），應(yīng)當認定主觀具有非法占有為目的。刑法意義上的非法占有，本質(zhì)在于占有的非法性，只要占有財物是非法的，不管占有財物后作何用途，不影響非法占有目的的認定。如果機械認為只有揮霍、非法使用才是非占目的，而“為公行騙”不是非法占有，那么，單位合同詐騙主管人員和直接責任人員，都可以逃脫刑事制裁。同時呂某某因何原因?qū)嵤┰p騙，屬于犯罪動機的問題，其行為的目的仍然是希望或追求非法占有他人的財物。犯罪動機不能決定行為的性質(zhì)，只是影響行為社會危害性程度的因素之一。

6呂某某沒有履行合同的原因推斷其主觀具有非法占有的目的。呂某某客觀上將所得錢款用于歸還欠款，可證實其主觀根本就不想履行合同，合同是其騙取財物的手段。

7呂某某獲取非法所得后的態(tài)度。通過佟某某、郭某某證言，從呂某某拿到50萬保證金后，呂某某對于佟某某索要債務(wù)避而不見，甚至逃匿，電話難以及時聯(lián)系到，在2018年佟某某知道呂某某偽造印章行為后，呂某某仍然不采取補救措施，消極對待，拒不返還錢財，呂某某行為推斷其主觀具有非法占有為目的。

8呂某某的慣常行為可推斷其犯罪目的。通過中鐵二十五局集團有限公司復函可證實，呂某某與中石油鐵建油品銷售有限公司也采取與本案類似的作案手法，通過假借中鐵二十五局集團有限公司四公司項目書記，與中石油鐵建油品銷售有限公司簽訂供油合約，并且積欠供油方欠款。

關(guān)于立案前佟某某收到朝凱轉(zhuǎn)付50萬的認定：如果僅僅以立案前歸還詐騙錢款即否定合同詐騙罪，屬于簡單的客觀歸罪原則。合同詐騙罪屬于刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中第八節(jié)擾亂市場秩序罪，其侵犯的法益為社會主義市場經(jīng)濟秩序，不僅僅局限于財產(chǎn)性利益。呂某某與神達朝凱公司之間的債務(wù)糾紛與佟某某之間沒有任何關(guān)系。雖然立案前神達朝凱、呂某某、佟某某之間達成協(xié)議，由神達朝凱向佟某某轉(zhuǎn)賬50萬元，但是合同詐騙罪并非連續(xù)犯，呂某某犯罪行為在簽訂合同獲取非法所得時已經(jīng)既遂，佟某某的止損僅作為危害后果的因素，而非罪與非罪的標準。佟某某在2016年11月8日向呂某某轉(zhuǎn)賬50萬元，直到2019年1月才收到朝凱的轉(zhuǎn)款，此款并非呂某某主動交付，其次神達朝凱與呂某某之間的利益糾紛由來已久，此款系佟某某通過大量的個人救濟才迫使呂某某與朝凱之間達成交付協(xié)議，佟某某的個人合法救濟不應(yīng)作為呂某某非罪的關(guān)鍵，否則詐騙罪中一切合理的私力救濟都有可能成為犯罪分子脫罪的決定性因素，豈非詐騙罪中不應(yīng)當鼓勵被騙人合理、合法私力救濟。同時在社會經(jīng)濟秩序中，即便最終資金要回，但是長達兩年的維權(quán)過程，給當事人以及社會正常交易秩序、正常生產(chǎn)經(jīng)營、基于合約產(chǎn)生的公信力不可避免帶來嚴重的影響。佟某某止損的結(jié)果不應(yīng)成為否定合同詐騙罪的唯一因素。

關(guān)于合同詐騙案件中案發(fā)前被害人某某某的數(shù)額應(yīng)否計算在詐騙金額內(nèi)的問題：對于合同詐騙金額的認定應(yīng)當區(qū)別情況對待，對于合同本身可履行的，案發(fā)前已經(jīng)履行或者被某某某的部分應(yīng)當予以扣除；對于合同不可履行的，合同自始不可能被履行的，以犯罪既遂時騙取的財物總額計算。

呂某某與佟某某簽訂的供油合同自始就是虛假合同，內(nèi)容完全為呂某某杜撰，子虛烏有，且呂某某與別的公司也利用同樣手段如法炮制，獲取被害人錢款，而且呂在拿到50萬保證金后，規(guī)避被害人的索債并逃匿，因此詐騙數(shù)額以行為人作出該行為時獲取的數(shù)額確定詐騙總額。

按照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為即是合同詐騙罪。該罪的主觀方面表現(xiàn)為“以非法占有為目的”；客觀方面表現(xiàn)為“在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人數(shù)額較大財物的行為”。從該罪主客觀方面看，非法占有的目的是持續(xù)在簽訂和履行過程中，即簽訂和履行合同兩方面，若在簽訂合同時具有非法占有的目的，但在履行過程中按照合同的約定履行了義務(wù)，則不構(gòu)成該罪；若在簽訂合同過程中沒有非法占有為目的，在履行過程中產(chǎn)生了非法占有的目的，則此時構(gòu)成了合同詐騙罪。從上述分析來看，若合同在履行階段可履行的，在案發(fā)前退還部分款項的，在計算合同詐騙總額時可予以扣除；但若是不可履行的合同，則不存在履行或退還的程序，故該種情形在簽訂合同騙取并得到對方財物時已構(gòu)成既遂，后續(xù)被某某某的數(shù)額不宜進行扣除。

認罪態(tài)度：呂某某在偵查階段、庭審中一直辯稱50萬并非保證金，而是借款，通過佟某某的當庭作證，以及證人郭某某、雷某某的證言證實，呂某某的辯解完全是虛假供述；同時供油合同的簽章通過證人證言可證實是呂某某親自蓋章，而中鐵二十五局集團證明該印章系偽造，明確指向呂某某偽造公司印章，實現(xiàn)合同詐騙的目的，但是呂某某對于偽造公司印章的行為一直消極對待，拒不交代，認罪態(tài)度極其惡劣。

綜上所述被告人呂某某以虛假的單位、身份作為合同主體，通過偽造公司印章，虛構(gòu)合同內(nèi)容，使合約方陷入認識錯誤，在自身沒有實際履約能力的情況下，收取對方保證金，后卷款逃匿。雖然在立案前，被害人通過合法私力救濟將款項索回，但并非被告人呂某某主動交付，呂某某應(yīng)當構(gòu)成合同詐騙罪、偽造公司、企業(yè)印章罪，二罪互為牽連，從一重，應(yīng)以合同詐騙罪對其定罪量刑。故寧武縣人民法院對被告人呂某某的判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，本院提出抗訴。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

忻州市中級人民法院

2020年1月14日

附：

1．被告人呂某某現(xiàn)羈押于繁峙縣看守所。

2．刑事抗訴書七份。