廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

南市西檢訴刑抗〔2018〕2號

廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院以（2017）桂0107刑初835號書對被告人劉某甲、盧某某涉嫌非法經(jīng)營罪一案判決：被告人劉某甲一審宣告刑有期徒刑九年，并處罰金人民幣二十萬元；被告人盧某某一審宣告刑有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三萬元。本院依法審查后認為，該判決對被告人劉某甲在共同犯罪中的主犯作用、累犯情節(jié)、再犯情節(jié)沒有予以全面評價考量，導致其相較于同案人員的從重處罰未能在量刑上予以體現(xiàn)，量刑明顯不當。理由如下：

本案被告人劉某甲涉案兩起犯罪事實：

自2014年2月至2014年8月12日，被告人劉某甲為謀取非法利益，糾集其兄弟劉某乙、劉某丙、劉某?。ㄒ雅袥Q）在沒有取得煙草經(jīng)營許可的情況下經(jīng)營卷煙。2014年8月12日劉某甲委托**物流公司通過**航空公司將大量卷煙發(fā)往昆明被公安人員發(fā)現(xiàn)。公安人員在南寧市江南區(qū)江西鎮(zhèn)錦江村敢槐坡1隊**號、興寧區(qū)昆侖大道**茶城**棟**號鋪面、西鄉(xiāng)塘區(qū)北湖路**號**小區(qū)**棟**單元**號房查獲大量劉某甲所經(jīng)營的卷煙。經(jīng)查，劉某甲現(xiàn)場被查扣以及發(fā)往昆明的卷煙有20850條硬盒紫云煙、1542條“ESSE”（愛喜牌）卷煙、1條南洋紅雙喜，經(jīng)查，上述卷煙均為真品卷煙，共價值人民幣2120169.24元。對于該起事實，南寧市江南區(qū)人民法院以（2016）桂0105刑初10號刑事判決書作出判罰，除當時未歸案的劉某甲外，劉某乙、劉某丙、劉某丁作為從犯予以從輕處罰，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣三萬元；麻殿盒、黃某某作為從犯予以減輕處罰，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬元。

2017年2月至4月期間，被告人盧某某、劉某甲在沒有取得煙草經(jīng)營許可的情況下合伙經(jīng)營卷煙。盧某某主要負責低價進貨及銷售，劉某甲則主要負責運輸及銷售。2017年4月5日12時許，公安人員在南寧市高新區(qū)科園大道**小區(qū)**棟**單元**號車庫內查扣到盧某某、劉某甲經(jīng)營的卷煙并將二人當場抓獲?，F(xiàn)場扣押到400條硬盒ESSE（綠色）香煙、50條硬盒白沙（NISE）專供出口香煙、1100條硬盒ESSE（藍色）香煙、500條硬盒阿詩瑪（細支）授權版香煙，經(jīng)南寧市煙草專賣局鑒定，上述卷煙系真品走私卷煙。經(jīng)查，上述二人經(jīng)營的香煙價值人民幣131594.5元。對于該起事實，南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院判處同為該起主犯的盧某某有期徒刑二年，緩刑三年。

1、基準刑的比較

從上述對比中，可以看出：被告人劉某甲在涉案兩起犯罪事實中均系共同犯罪的組織者、謀劃者，其主犯地位得到了前后兩份判決的認可，而作為主犯，其應當對實施的全部犯罪負責，與之相對應，從犯的從輕處罰也是比照主犯來予以評判的。（1）在第一起犯罪事實中，同案的從犯在比照主犯從輕處罰的情況下（參照《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》“對于從犯，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等減少基準刑的20%-50%”），獲判有期徒刑七年，即為了凸顯相較于從犯的判罰，該起犯罪事實中主犯的基準刑應當至少應當大于七年；（2）在第二起犯罪事實中，同為主犯的同案被告人盧某某被判處有期徒刑二年，則該起犯罪事實同樣是主犯的被告人劉某甲，其基準刑也至少大于等于二年。

從上述兩起事實相較相加，前起犯罪遠超非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重標準的八倍之多，從犯獲判有期徒刑七年；后起犯罪同案主犯獲判有期徒刑二年，而原審判決對于兩起的主犯劉某甲僅按照九年來進行判罰，導致了主犯與從犯同罰，“同城不同判”的量刑失衡。

2、在上述基準刑失衡的前提下，被告人劉某甲的累犯情節(jié)、再犯情節(jié)未能予以從重處罰，未充分體現(xiàn)法定及酌定量刑情節(jié)對刑罰量調整的重要作用

（1）被告人劉某甲曾因犯非法經(jīng)營罪，于2011年6月16日被廣西玉林市容縣人民法院判處有期徒刑一年，并處罰金三萬元。在其刑罰執(zhí)行完畢之后五年之內再故意犯應當判處有期徒刑以上之罪，系累犯，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十五條的規(guī)定，應當從重處罰。這是法定從重的情節(jié)。而參照《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院<關于常見犯罪的量刑指導意見>實施細則》第22條“對于累犯，應當綜合考慮前后罪的性質、刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后再犯罪事件的長短以及前后罪罪行輕重等請款，予以從重處罰，增加的刑罰量一般不少于3個月。刑罰執(zhí)行完畢已滿一年不滿三年重新犯罪的，應當增加基準刑的10%-30%”。從上述相關法律及司法實踐精神中可以看出，累犯情節(jié)作為調整量刑的重要法定情節(jié)，是應當在基準刑（前文所述>9年）的基礎上再予以增加量刑，但此次一審判決雖認定該情節(jié)，卻沒有在量刑上予以從重處罰。

（2）被告人劉某甲系再犯，應當對其社會危害性予以全面考量從重處罰。對比被告人劉某甲的幾次犯案，從2011年開始在廣西玉林從事香煙非法經(jīng)營，到2014年在南寧市江南區(qū)繼續(xù)從事同類違法犯罪，至共同作案人均落網(wǎng)其又另起爐灶于2017年在南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)繼續(xù)從事此類違法犯罪活動，其犯罪數(shù)額規(guī)模也在逐步增加，可見其作為同類犯罪再犯人員的主觀惡性之深、人身危險性及社會危害性之大，對于此類犯罪，應當在基準刑的基礎上進行適當從重處罰。

綜上所述，本院認為南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院在審理本院提起公訴的被告人劉某甲、盧某某涉嫌非法經(jīng)營一案中，對被告人劉某甲的量刑明顯失當。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴。

此致

廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院

??

??廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民檢察院

2018年2月13日??????????

附：1．二被告人劉某甲、盧某某現(xiàn)羈押于南寧市第一看守所。