廣東省廣州市南沙區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

穗南檢公訴刑抗〔2018〕2號

廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院以（2018）粵0115刑初510號《刑事判決書》(以下簡稱法院判決)對本院提起公訴的被告人劉某某、林某某販賣毒品、容留他人吸毒一案，判決被告人劉某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年四個月，并處罰金人民幣五千元；犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣二千元；決定執(zhí)行有期徒刑徒刑三年，并處罰金人民幣七千元。判處被告人林某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣二千元。本院依法審查后認(rèn)為，法院判決不認(rèn)定被告人劉某某、林某某多次共同販賣毒品的事實確有錯誤，致使本案量刑畸輕，理由如下：?

第一、法院判決錯誤運用證據(jù)規(guī)則，否定指控部分犯罪事實確有不當(dāng)。

本院《起訴書》認(rèn)定被告人林某某于2018年3月21日先后三次販賣毒品。其中一次以人民幣50元的價格（以8包紅雙喜牌香煙抵款）將1小包毒品賣給他人。被告人林某某對該宗犯罪事實始終供認(rèn)不諱，但辯解稱對方是以半條（6包）紅雙喜牌香煙抵款，而公安機(jī)關(guān)在抓獲被告人林某某時，在毒品交易現(xiàn)場繳獲8包紅雙喜牌香煙。法院判決認(rèn)為：此處存在不同，涉及此次指控的購毒男子未能抓獲，未有其他證據(jù)佐證，此次交易的指控證據(jù)不足，不能認(rèn)定。

本院認(rèn)為，被告人林某某辯解內(nèi)容與實際繳獲香煙的數(shù)量雖然存在差異，但在香煙品牌等細(xì)節(jié)方面能夠相互印證，涉案香煙系在同一地點被繳獲且均未拆封，該地點的所有人（被告人劉某某）明確表示不知道香煙的來源。上述證據(jù)雖有差異，但卻不存在根本性矛盾，不能據(jù)此排除香煙作為物證的客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性。雖該次毒品交易購買毒品人員未到案，交易的毒品未能繳獲法院判決也認(rèn)可“毒品未被繳獲不影響犯罪事實認(rèn)定”的司法實踐，該次交易以香煙抵作毒資進(jìn)行毒品交易，相關(guān)物證足以印證被告人林某某有罪供述的客觀性。該宗販賣毒品的事實并非有且僅有被告人供述，不存在“孤證不能定案”的問題。法院判決以“證據(jù)存在不同”為由認(rèn)定該宗事實證據(jù)不足，首先是對“證據(jù)差異”與“證據(jù)矛盾”理解有誤，其次是對補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的錯誤運用。

第二、法院判決錯誤適用認(rèn)定毒品犯罪成立的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，否定指控部分犯罪事實確有不當(dāng)。

本院《起訴書》指控被告人林某某以人民幣100元的價格將1小包毒品販賣給陳某甲。被告人林某某在公安機(jī)關(guān)對該宗犯罪事實供認(rèn)不諱，承認(rèn)案發(fā)時其在劉某某家的窗戶處販賣1小包毒品給陳某甲，但因其只有95元，而毒品價值100元，故未收取毒資，而是讓陳某甲與劉某某溝通。但其在法庭審理過程中翻供，辯解稱因為陳某甲錢款不夠，故并未交付毒品。目擊證人陳某乙（系公安機(jī)關(guān)特情人員）證實其看到雙方進(jìn)行交易，且陳某甲將一些零錢給林某某，林某某就給他1小包白粉。陳某甲否認(rèn)有向林某某購買毒品，但承認(rèn)進(jìn)入劉某某的住所且在屋內(nèi)見到林某某。

法院判決以言詞證據(jù)存在上述出入及未能從其身上繳獲毒品等為由，認(rèn)為無法形成完整的證據(jù)鏈條。誠然，被告人林某某當(dāng)庭翻供的內(nèi)容與陳某乙及陳某甲的證言均存在出入，且陳某甲從劉某某住所離開后隨即被公安機(jī)關(guān)抓獲，但并未在其身上繳獲毒品。故現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人林某某已經(jīng)交付毒品給陳某甲的事實。雖上述證據(jù)存在矛盾，但卻并非不能排除合理懷疑；即便采信被告人林某某的當(dāng)庭翻供內(nèi)容，也不能當(dāng)然得出指控犯罪不能成立的結(jié)論。

本院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人林某某與陳某甲進(jìn)行過毒品交易。一方面被告人林某某只是當(dāng)庭否認(rèn)成功交付毒品，但仍然承認(rèn)陳某甲欲向其購買毒品的事實，且雙方已經(jīng)進(jìn)行了毒品交易的溝通，僅僅是因為陳某甲無法全額支付毒資，才未能交易。另一方面，證人陳某乙作為公安機(jī)關(guān)的線人被安排在現(xiàn)場專門負(fù)責(zé)觀察被告人林某某及劉某某的舉動，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的要求，其在發(fā)現(xiàn)購毒者離開后即時通知民警抓捕相關(guān)人員，陳某甲正是因此被成功抓獲，結(jié)合陳某甲承認(rèn)其進(jìn)入涉案現(xiàn)場的事實，足以判斷被告人林某某是在涉案現(xiàn)場與陳某甲進(jìn)行毒品交易。

《刑事審判參考》第208號判例（蘇永清販賣毒品案）指出：根據(jù)最高人民法院對“販賣毒品”所作解釋以及司法實踐，如果毒品交易的賣方不是公安特情和公安機(jī)關(guān)，而是其他真正的毒販，由于交易雙方已經(jīng)就毒品交易種類、數(shù)量、價格、時間、地點等基本交易事項達(dá)成一致，即使交易雙方未能實際完成毒品交易而被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲，對毒品交易的雙方都應(yīng)當(dāng)以“能犯的”既遂處理。這一點是認(rèn)定販賣毒品罪與其他形式犯罪既遂問題的一項重要區(qū)別。廣州市中級人民法院（2017）粵01（刑終）379號刑事裁定書認(rèn)為：原審被告人何某某接到原審被告人覃某某的電話聯(lián)系后攜帶毒品到交易地點，相關(guān)毒品已經(jīng)進(jìn)入販賣環(huán)節(jié)，是既遂（毒品及毒資均未交付）?？梢姡痉▽嵺`中認(rèn)定販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)只需滿足毒品已經(jīng)進(jìn)入販賣環(huán)節(jié)即可，并不要求毒品或者毒資已經(jīng)實際交付。本案中，陳某甲進(jìn)入經(jīng)常發(fā)生毒品交易的場所，且與被告人林某某就毒品交易的種類、數(shù)量、價格等進(jìn)行過溝通，足以判斷毒品已經(jīng)進(jìn)入流通販賣環(huán)節(jié)，是否實際交付毒品和毒資并不影響販賣毒品罪的既遂，更不影響販賣毒品罪的成立。法院判決未充分考量本案證據(jù)能夠證實的內(nèi)容，對毒品犯罪入罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)存在錯誤判斷。

第三、法院判決未綜合考量本案關(guān)鍵證據(jù)，采信被告人當(dāng)庭翻供無事實和法律依據(jù)。

本院《起訴書》指控被告人林某某幫助被告人劉某某三次販賣毒品。被告人林某某在公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)穩(wěn)定供述其三次販賣毒品行為均系幫助被告人劉某某販賣（幫其“看檔”出貨），但在庭審過程中翻供，辯解稱被告人并沒有交代其幫忙販賣毒品。法院判決基于該翻供內(nèi)容，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人劉某某與林某某有共同販賣毒品的意思聯(lián)絡(luò)，繼而不認(rèn)定被告人劉某某需對被告人林某某販賣毒品的行為負(fù)責(zé)。

本院認(rèn)為，法院采信被告人當(dāng)庭翻供內(nèi)容沒有事實和法律依據(jù)。根據(jù)《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第五十條的規(guī)定，被告人當(dāng)庭供述與庭前供述、指數(shù)材料存在矛盾，被告人能夠作出合理解釋，并與相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其當(dāng)庭供述；不能作出合理解釋，而其當(dāng)庭供述、自書材料與相關(guān)證據(jù)相印證的，可以采信其庭前供述、自書材料。

本案中，法院判決并未充分說明采信被告人林某某當(dāng)庭翻供內(nèi)容的理由。被告人林某某當(dāng)庭翻供亦未作出合理解釋，有且僅有被告人劉某某的辯解內(nèi)容予以印證；而被告人劉某某否認(rèn)全案控罪，其辯解顯然不具有客觀性。反觀被告人林某某的庭前供述，一方面，公安機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)獲取其有罪供述程序合法，不存在非法證據(jù)排除的情形。另一方面，被告人林某某雖然當(dāng)庭翻供，但始終承認(rèn)其販賣的毒品系劉某某所有，在劉某某回家之后向其說過有幾個人向其“買貨”，故其當(dāng)庭翻供內(nèi)容與其穩(wěn)定供述之間本身就存在難以自圓其說矛盾。第三，被告人林某某的庭前供述有諸多證據(jù)及情節(jié)予以印證和佐證，一是線人陳某乙的證言證實馮偉杰向林某某抵押手機(jī)購買毒品時，林某某一開始不愿意接受手機(jī)作為交易毒資，就此事打電話給劉某某后接受收手機(jī)作為交易毒資，表明劉某某對林某某幫其販毒知情。二是證人馮某某（與劉某某系表兄弟關(guān)系）的證言證實其多次向劉某某購買毒品，且其在劉某某家向林某某及“撈仔”等人購買的毒品均系劉某某提供，劉某某不在都可以向該二人購買毒品。三是被告人林某某及證人何某某（“撈仔”）均承認(rèn)曾多次在劉某某家中幫其販賣毒品，結(jié)合證人馮某某的上述證言，足以判斷劉某某不在家時，林某某等人幫其販賣毒品成為一種常態(tài)，雙方已經(jīng)達(dá)到共識，可以排除被告人林某某單方面幫助劉某某出售毒品的可能。四是被告人林某某與劉某某只是“毒友”關(guān)系，其在劉某某家中販賣毒品所獲得的抵押物仍放在劉某某家中，并無私自占有的行為（抵押物均系在劉某某的住所繳獲而非林某某身上繳獲），足以推定其是并非為了自己牟利而擅自出售劉某某毒品的可能。由此可見，被告人林某某的當(dāng)庭翻供沒有合理理由，也沒有其他證據(jù)印證，不應(yīng)當(dāng)采信。而其庭前供述與諸多證據(jù)能夠相互印證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可相關(guān)供述內(nèi)容的客觀性，并作為本案定罪量刑的依據(jù)。法院判決錯誤采信被告人林某某的當(dāng)庭翻供內(nèi)容，顯然未綜合考量本案的全部證據(jù)。認(rèn)定被告人林某某的販賣毒品行為與被告人劉某某無關(guān)沒有事實和法律依據(jù)?，F(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人林某某三次幫助被告人劉某某販賣毒品的事實，

綜上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以證實被告人劉某某兩次販賣毒品、被告人劉某某、林某某共同販賣毒品三次的犯罪事實，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，向多人販賣毒品或者多次販賣毒品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2018）粵0115刑初510號《刑事判決書》事實認(rèn)定錯誤，在法定幅度以下量刑，致使量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，提出抗訴，請依法判處。

此致

廣東省廣州市中級人民法院

2018年?9月30日

附：被告人劉某某、林某某現(xiàn)羈押于廣州市南沙區(qū)看守所。