撫順市人民檢察院

刑事抗訴書

撫檢訴訴刑抗〔2018〕4號

撫順市中級人民法院以（2018）遼04刑初32號書對被告人張某甲涉嫌故意傷害一案判決：張某甲的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，判處其犯故意傷害罪，有期徒刑六年。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實有誤，適用法律確有錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕，理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

成立正當(dāng)防衛(wèi)必須同時具備以下條件：一是必須有危害社會的不法侵害行為發(fā)生，二是必須是正在進(jìn)行的不法侵害，三是必須是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，四是防衛(wèi)行為必須是對不法侵害者實行，五是防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。

而成立防衛(wèi)過當(dāng)以有防衛(wèi)情節(jié)為前提條件，但本案中不具有防衛(wèi)的前提，故不應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。本案中被害人張某乙雖然有持水果刀進(jìn)入張某甲家中，但張某甲持水果刀經(jīng)張某甲同意進(jìn)入室內(nèi)的行為可以認(rèn)定其具有刑法意義上的重大過錯，但并不能據(jù)此認(rèn)定存在現(xiàn)實緊迫的危害，不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提，張某甲的行為不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。一是根據(jù)張某甲供述及現(xiàn)場勘查情況看，張某乙在張某甲為其開門后進(jìn)入張某甲家中，二人間有言語對話及交談，而后二人進(jìn)入室內(nèi)，此時張某乙并未對張某甲的人身進(jìn)行任何危害行為，不具有現(xiàn)實的緊迫危險；二是進(jìn)入室內(nèi)后，張某甲曾二次與證人王某某進(jìn)行電話聯(lián)系，并在電話中王某某與有過溝通，證明此時雙方雖有爭吵，但無實質(zhì)性對抗行為，而張某甲能夠二次打電話給王某某亦證明其人身未受到現(xiàn)實緊迫的危害，無現(xiàn)實危害發(fā)生；三是被告人供述稱張某乙用水果刀對其進(jìn)行攮刺，但根據(jù)現(xiàn)場勘查情況及張某甲的供述，張某甲無任何傷害后果的發(fā)生，而被害人張某乙卻身中數(shù)刀，無證據(jù)印證張某甲所稱的張某乙先行對其進(jìn)行攮刺的事實；四是從張某乙受傷部位看，其身體背部及前胸有多處刀傷，鑒定意見亦認(rèn)定張某乙系被他人用帶刃刺器刺扎身體多處，造成右肺及肝臟破裂大失血而死亡，并且張某甲供述其有扶柜子追攆攮刺張某乙的行為，可以證明其具有傷害的主觀故意；五是在張某乙倒地后，張某甲曾二次向公安機(jī)關(guān)打電話報警，但均未向公安機(jī)關(guān)說明此事，而將被害人倒地行為歸結(jié)為不明原因，且將作案兇器予以藏匿，有隱瞞自己犯罪事實的行為，可以充分證明其有實施故意傷害行為的故意。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實有誤，適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

遼寧省高級人民法院

2018年8月31日

附：

1．被告人張某甲現(xiàn)羈押于撫順市第一看守所。