惠民縣人民檢察院

刑事抗訴書

惠檢公訴訴刑抗〔2020〕1號

惠民縣人民法院以(2019)魯1621刑初**號書對被告人張某某職務(wù)侵占罪、貪污罪一案判決被告人張某某犯貪污罪判處有期徒刑13年6個月，沒收個人財(cái)產(chǎn)人民幣600萬元。本院依法審查后認(rèn)為：該判決對被告人張某某利用單位職務(wù)便利侵占單位財(cái)產(chǎn)3583584.9元犯罪事實(shí)系職務(wù)侵占罪，認(rèn)定為貪污罪，屬適用法律錯誤；將其貪污總額認(rèn)定為27058359.67元，屬系認(rèn)定事實(shí)錯誤，應(yīng)依法數(shù)罪并罰，僅依一罪判處，從而導(dǎo)致量刑畸輕，且被告人拒不認(rèn)罪、悔罪，不退賠退贓，無任何法定或酌定從輕處罰的情節(jié)，不符合罰當(dāng)其罪、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事審判精神。理由如下：

1、一審判決將起訴書指控的職務(wù)侵占罪，認(rèn)定為貪污罪，屬適用法律錯誤。

被告人張某某在2008年10月之前，在惠民縣人民政府未將縣**社確定為縣直屬事業(yè)單位之前不具有國家工作人員身份。惠民縣**社是在建國初期由縣政府代表全縣勞動群眾用集體財(cái)產(chǎn)設(shè)立的集體企業(yè)，在政、企不分的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，惠民縣**社是以勞動群眾集體所有制形式存在的，雖然也是公有制形式之一，但與全民所有制企業(yè)仍然顯著區(qū)別。1996年以來，國家從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變時，全民所有制企業(yè)依法轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的國有企業(yè)，而勞動群眾集體企業(yè)并沒有改變企業(yè)性質(zhì)。在案證據(jù)也足以證實(shí)在2008年10月此前的*社系由惠民縣政府代表全縣勞動人民出資成立的勞動群眾集體所有制企業(yè)，且進(jìn)行了工商登記，并長期采用集體企業(yè)的經(jīng)營方式和管理模式，一審法院沒有依據(jù)在案的證據(jù)和事實(shí)，僅以惠民縣政府系唯一出資人為依據(jù)，沒有結(jié)合縣社的歷史發(fā)展事實(shí)和我國的經(jīng)濟(jì)制度沿革過程，沒有準(zhǔn)確識別縣**社的出資性質(zhì)，簡單而機(jī)械的認(rèn)定為國家出資，進(jìn)而認(rèn)定縣社為國有企業(yè)，并認(rèn)定張某某系國家工作人員，進(jìn)而將職務(wù)侵占罪改為貪污罪，系適用法律錯誤。

2、一審法院將貪污數(shù)額認(rèn)定為27058359.67元，而將起訴書指控的7056265.44元認(rèn)定為違法所得，屬認(rèn)定事實(shí)錯誤。該判決將張某某在2016年私自成立**公司后的貪污行為，不作為犯罪處理，認(rèn)定為貪污行為實(shí)施終了后的非法經(jīng)營所得，系適用法律錯誤。

在案證據(jù)證實(shí)，張某某利用**公司負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利采用行賄的手段，隱瞞大地公司的實(shí)際經(jīng)營狀況，從而騙取縣社領(lǐng)導(dǎo)班子同意其企業(yè)非法改制的決定，在未清產(chǎn)核資，未對國有資產(chǎn)作出處理的情況下，其本人未進(jìn)行任何實(shí)際投入的情況下，使用原**公司的場所、資產(chǎn)、人員、制度、財(cái)務(wù)和企業(yè)名稱對外繼續(xù)經(jīng)營，并繼續(xù)采取虛高進(jìn)貨價格、虛列集資的手段實(shí)施貪污**公司的營業(yè)收入，是貪污單位公款的行為的持續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定起訴書指控的貪污罪的第（一）起中的23、24項(xiàng)事實(shí)和第（三）起中8、9、10、11起事實(shí)和第（五）起事實(shí)中的大*公司門市部的經(jīng)營收入1371909.37元為貪污罪的犯罪數(shù)額，不應(yīng)認(rèn)定為違法所得。一審的錯誤之處即在于對大*公司的非法改制予以認(rèn)可，對張某某利用澤*公司侵吞大地公司的犯罪行為認(rèn)定為有效的民事法律行為，而這一系列行為是張某某貪污行為的一部分，是與其采取的虛高進(jìn)貨價格、虛列集資款的貪污手段是本質(zhì)相同的犯罪手段，不應(yīng)割裂開來給予評價。2016年被告人張某某在用澤*公司代替大地公司后，至2017年，縣**社仍認(rèn)命張某某為**公司的經(jīng)理，負(fù)責(zé)**公司的全面工作，足以證明該**公司的財(cái)產(chǎn)及工作人員均在縣**社的控制之下，且張某某本人仍是縣*的工作人員，原職務(wù)及待遇未發(fā)生任何變化，其本人在在用澤*公司代替大*公司后仍然采取采取的虛高進(jìn)貨價格、虛列集資款的貪污手段侵吞大*公司的財(cái)產(chǎn)，也足證明張某某本人也始終沒有完全、獨(dú)立的控制、支配大*公司的全部資產(chǎn)。故認(rèn)定該判決將張某某在2016年私自成立澤*公司后是貪污既遂，其后是犯罪后的非法所得，系適用法律錯誤。

綜上，該判決對被告人張某某利用單位職務(wù)便利侵占單位財(cái)產(chǎn)3583584.9元系職務(wù)侵占罪，認(rèn)定為貪污，屬適用法律錯誤；其將貪污總額認(rèn)定為27058359.67元，屬系認(rèn)定事實(shí)錯誤，應(yīng)依法數(shù)罪并罰，僅依一罪判處，從而導(dǎo)致量刑畸輕，且被告人拒不認(rèn)罪、悔罪，不退賠退贓，無任何法定或酌定從輕處罰的情節(jié)，量刑不符合罰當(dāng)其罪、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事審判精神。

為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

惠民縣人民法院

惠民縣人民檢察院　　

2020年6月12日

附：1.被告人張某某現(xiàn)羈押于濱州市看守所；

2.抗訴書八份。?