伊通滿族自治縣人民檢察院

刑事抗訴書

伊檢二組訴刑抗〔2019〕1號

伊通滿族自治縣人民法院以(2019)吉0323刑初154號書對被告人李某某涉嫌非法經(jīng)營一案判決：被告人李某某犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金30000元（已繳納）。本院依法審查后認為，該判決適用法律錯誤，量刑偏輕，理由如下：

“黑彩”是指利用國家發(fā)行的彩票，私自搭建平臺，在原有的基礎(chǔ)上大幅度提高獎金，并創(chuàng)造新玩法提高中獎賠率，從中獲取非法利潤，彩民購買彩票不出具彩票券。

經(jīng)查，2019年2月20日，被告人李某某在伊通縣盛府家園小區(qū)西側(cè)中國福利彩票自助廳采購小黑板等作案工具，自己坐莊，雇傭并教會劉某（另案處理）、吳哞哞某某（另案處理）二人經(jīng)營“黑彩”打票工作，自2019年2月20日至2019年3月3日，被告人李某某非法經(jīng)營“黑彩”數(shù)額共計2850770元。

我院認為對非法發(fā)行、銷售“黑彩”應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪，理由如下：

首先，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四（項）的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！币衙鞔_將非法發(fā)行、銷售彩票的行為定性為非法經(jīng)營罪。而縱觀銷售黑彩的整個過程，雖然沒有出現(xiàn)“彩票”這一實體憑證，但其銷售買號、中獎兌獎的規(guī)則，與國家正規(guī)彩票的規(guī)則并無區(qū)別，而且其完全是以國家正規(guī)彩票的中獎號碼為依據(jù)。因此，銷售發(fā)行黑彩的行為就不能簡單地以賭博來定性，完全可以視為“未經(jīng)國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票”的行為。

其次，雖然我國的彩票發(fā)行需要國務(wù)院的批準，由國家體育總局與民政部的相關(guān)部門發(fā)行，但并不能否認彩票經(jīng)濟是我國市場經(jīng)濟的組成部分。彩票和股票都是募集社會資金的方式，二者的發(fā)行批準權(quán)都是由國家有關(guān)部門行使。對股票經(jīng)濟屬于市場經(jīng)濟的一部分，目前是沒有任何異議的，那么彩票和股票一樣，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分。同樣的道理，被全世界公認是市場經(jīng)濟的英美等發(fā)達國家，其彩票的發(fā)行仍需要政府的批準，因此，不能因為彩票的發(fā)行需要國家機關(guān)的批準，就否認其是市場經(jīng)濟的重要組成部分。

第三，《財政部、公安部、工商總局、民政部、體育總局關(guān)于堅決打擊賭博活動、大力整頓彩票市場的通知》屬于行政機關(guān)的行文，該通知的效力遠遠低于兩高的司法解釋。當其與兩高的司法解釋相沖突時，應(yīng)當以兩高的司法解釋為審判實踐的依據(jù)。

綜上所述，我院認為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，法院以賭博罪作出的判決，明顯適用法律不當，導(dǎo)致量刑偏輕。為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

四平市中級人民法院

2019年9月28日

附：

1．被告人李某某現(xiàn)羈押于伊通滿族自治縣看守所。

2．其他有關(guān)材料。