遼寧省丹東市振興區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

振檢公訴訴刑抗〔2019〕2號

丹東市振興區(qū)人民法院以（2018）遼0603刑初192號刑事判決書對被告人溫某、郝某某、孫某某、包某某組織他人偷越國（邊）境罪一案作出判決：被告人溫某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人郝某某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元；被告人包某某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣八千元；被告人孫某某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。本院依法審查后認為，該判決中對于被告人溫某量刑錯誤，即適用刑罰與犯罪的事實、性質、情節(jié)和社會危害程度不相適應，重罪輕判，導致量刑明顯不當，理由如下：

被告人溫某先后三次組織他人偷越國邊境，第一、二次分別組織曲某某、王某某，段某某、孫某某四人越境均已既遂，第三次組織吳某某、王某乙準備乘車越境過程中被公安機關當場抓獲系未遂，其三次組織他人偷越國邊境的行為應認定為“特別嚴重情節(jié)”，法定刑為七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。鑒于溫某大部分犯罪事實已經既遂，且未遂部分也已造成實際損害，以及其組織人數較多、勾結境外人員長期組織他人偷越國境等行為均體現其社會危害性較大，故在確定從寬幅度時應從嚴掌握，不宜適用“減輕”處罰，對其在七年以上有期徒刑“從輕”處罰更為適當。因此，該判決中對于被告人溫某適用法定量刑情節(jié)錯誤，導致未在法定刑幅度內量刑，且量刑明顯不當。

第一，溫某的社會危害性較大，量刑時應當從嚴掌握。被告人溫某以牟利為目的，勾結境外人員“小艾”，與國內的郝某某、包某某、孫某某等下線形成利益鏈條，相互配合，長期從事組織他人偷越國境的行為，嚴重擾亂了國家出入境管理秩序。其在組織偷越過程中，教唆偷越人員以旅游名義騙取出境資質，教授偷越人員如何欺瞞邊檢人員，在長期的組織偷越過程中已經形成的穩(wěn)定的犯罪經驗。同時，對于偷越人員出境后放任自流，既未實現其承諾的工資待遇、工作時間、不被遣返等事項，又無法保障偷越人員的人身安全。上述行為，均體現其更為惡劣的主觀心態(tài)和更為嚴重的社會危害性。

第二，原判決適用法定量刑情節(jié)錯誤，不應適用“減輕”情節(jié)。溫某在第三次組織吳某某、王某乙偷越過程中，因公安機關及時抓捕而未能將二人組織離境系未遂，但其教唆吳某某、王某乙以旅游的名義，向出入境管理部門實際騙取了免簽資格的行為，已經對國家邊境管理秩序造成了實際損害。其三次組織偷越國邊境的行為，其中一次系未遂，且未遂部分已經造成實際損害，未遂的法律效果僅應在第三次行為中評價，該情況與其他全案未遂的情形存在本質差別。如將第三次未遂的法律效果涵蓋全案，等同于將第一次、二次既遂事實認定為犯罪未遂，明顯于法無據。因此在選擇“從輕”或“減輕”情節(jié)時應從嚴掌握，不應對其“減輕”處罰。

?第三，即使認定“減輕”情節(jié)，原判決也量刑明顯不當。首先，溫某具有坦白情節(jié)，根據遼寧省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則（一）規(guī)定，只有從輕處罰情節(jié)，可以依法確定法定最低刑確定量刑起點，故溫某的坦白情節(jié)僅可作為其以七年為量刑起點的依據，而不應作為減輕處罰的情節(jié)考量。其次，溫某第三次組織吳某某、王某乙偷越國境被抓獲時，已經為吳某某、王某乙訂妥了機票、住宿和國外的接應人員，已經收取了大部分費用，其已經完成了所有組織行為，已經對國家邊境管理秩序造成了實際損害，應當認定為實施終了的未遂。根據遼寧省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則（一）?規(guī)定，已造成損害的實施終了的犯罪未遂最多可減少基準刑的20%，鑒于未遂部分僅占全案三分之一，對其減少基準刑不應超過7%，以七年為量刑起點，其未遂部分最多減少六個月基準刑。故即便認定減輕處罰情節(jié)，該判決認定被告人溫某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑四年六個月也明顯是重罪輕判，量刑明顯不當。

綜上所述，遼寧省丹東市振興區(qū)人民法院對于溫某的判決，適用法定量刑情節(jié)錯誤，導致未在法定刑幅度內量刑，且量刑明顯不當，為維護司法公正，準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

遼寧省丹東市中級人民法院

2019年7月22日

附：

被告人溫某現羈押于丹東市看守所。