遼寧省丹東市振興區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

振檢公訴訴刑抗〔2019〕2號

丹東市振興區(qū)人民法院以（2018）遼0603刑初192號刑事判決書對被告人溫某、郝某某、孫某某、包某某組織他人偷越國（邊）境罪一案作出判決：被告人溫某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣二萬元；被告人郝某某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元；被告人包某某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣八千元；被告人孫某某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣五千元。本院依法審查后認(rèn)為，該判決中對于被告人溫某量刑錯誤，即適用刑罰與犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度不相適應(yīng)，重罪輕判，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，理由如下：

被告人溫某先后三次組織他人偷越國邊境，第一、二次分別組織曲某某、王某某，段某某、孫某某四人越境均已既遂，第三次組織吳某某、王某乙準(zhǔn)備乘車越境過程中被公安機關(guān)當(dāng)場抓獲系未遂，其三次組織他人偷越國邊境的行為應(yīng)認(rèn)定為“特別嚴(yán)重情節(jié)”，法定刑為七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。鑒于溫某大部分犯罪事實已經(jīng)既遂，且未遂部分也已造成實際損害，以及其組織人數(shù)較多、勾結(jié)境外人員長期組織他人偷越國境等行為均體現(xiàn)其社會危害性較大，故在確定從寬幅度時應(yīng)從嚴(yán)掌握，不宜適用“減輕”處罰，對其在七年以上有期徒刑“從輕”處罰更為適當(dāng)。因此，該判決中對于被告人溫某適用法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑，且量刑明顯不當(dāng)。

第一，溫某的社會危害性較大，量刑時應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。被告人溫某以牟利為目的，勾結(jié)境外人員“小艾”，與國內(nèi)的郝某某、包某某、孫某某等下線形成利益鏈條，相互配合，長期從事組織他人偷越國境的行為，嚴(yán)重擾亂了國家出入境管理秩序。其在組織偷越過程中，教唆偷越人員以旅游名義騙取出境資質(zhì)，教授偷越人員如何欺瞞邊檢人員，在長期的組織偷越過程中已經(jīng)形成的穩(wěn)定的犯罪經(jīng)驗。同時，對于偷越人員出境后放任自流，既未實現(xiàn)其承諾的工資待遇、工作時間、不被遣返等事項，又無法保障偷越人員的人身安全。上述行為，均體現(xiàn)其更為惡劣的主觀心態(tài)和更為嚴(yán)重的社會危害性。

第二，原判決適用法定量刑情節(jié)錯誤，不應(yīng)適用“減輕”情節(jié)。溫某在第三次組織吳某某、王某乙偷越過程中，因公安機關(guān)及時抓捕而未能將二人組織離境系未遂，但其教唆吳某某、王某乙以旅游的名義，向出入境管理部門實際騙取了免簽資格的行為，已經(jīng)對國家邊境管理秩序造成了實際損害。其三次組織偷越國邊境的行為，其中一次系未遂，且未遂部分已經(jīng)造成實際損害，未遂的法律效果僅應(yīng)在第三次行為中評價，該情況與其他全案未遂的情形存在本質(zhì)差別。如將第三次未遂的法律效果涵蓋全案，等同于將第一次、二次既遂事實認(rèn)定為犯罪未遂，明顯于法無據(jù)。因此在選擇“從輕”或“減輕”情節(jié)時應(yīng)從嚴(yán)掌握，不應(yīng)對其“減輕”處罰。

?第三，即使認(rèn)定“減輕”情節(jié)，原判決也量刑明顯不當(dāng)。首先，溫某具有坦白情節(jié)，根據(jù)遼寧省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細(xì)則（一）規(guī)定，只有從輕處罰情節(jié)，可以依法確定法定最低刑確定量刑起點，故溫某的坦白情節(jié)僅可作為其以七年為量刑起點的依據(jù)，而不應(yīng)作為減輕處罰的情節(jié)考量。其次，溫某第三次組織吳某某、王某乙偷越國境被抓獲時，已經(jīng)為吳某某、王某乙訂妥了機票、住宿和國外的接應(yīng)人員，已經(jīng)收取了大部分費用，其已經(jīng)完成了所有組織行為，已經(jīng)對國家邊境管理秩序造成了實際損害，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實施終了的未遂。根據(jù)遼寧省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實施細(xì)則（一）?規(guī)定，已造成損害的實施終了的犯罪未遂最多可減少基準(zhǔn)刑的20%，鑒于未遂部分僅占全案三分之一，對其減少基準(zhǔn)刑不應(yīng)超過7%，以七年為量刑起點，其未遂部分最多減少六個月基準(zhǔn)刑。故即便認(rèn)定減輕處罰情節(jié)，該判決認(rèn)定被告人溫某犯組織他人偷越國（邊）境罪，判處有期徒刑四年六個月也明顯是重罪輕判，量刑明顯不當(dāng)。

綜上所述，遼寧省丹東市振興區(qū)人民法院對于溫某的判決，適用法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑，且量刑明顯不當(dāng)，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

遼寧省丹東市中級人民法院

2019年7月22日

附：

被告人溫某現(xiàn)羈押于丹東市看守所。