馮xxx涉嫌盜竊罪一案
一審辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員：
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《律師法》的有關(guān)規(guī)定，陜西曠達(dá)律師事務(wù)所接受本案被告人馮xxx妻子馬xxx的委托，指派我們擔(dān)任馮xxx的辯護(hù)人參加本案的訴訟活動。接受指派后，我們進(jìn)行了閱卷，并會見了被告人。辯護(hù)人現(xiàn)就法庭查明的事實(shí)和被告人符合情理的辯解，結(jié)合我國法律的相關(guān)規(guī)定，提出如下辯護(hù)意見，供合議庭參考。
公訴機(jī)關(guān)《起訴書》中指控部分事實(shí)與客觀情況不符。
1、關(guān)于被告人馮xxx犯罪成本問題
《起訴書》中指控“被告人馮xxx將200多張卡操作成538.23萬元的欠費(fèi)”，而實(shí)際上馮xxx使用的正常卡遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《起訴書》中說的200多張，實(shí)際達(dá)到1200多張，一共制造了1100余張卡(該卡也需要成本)，銷售了750余張卡，共賣了26萬元左右，盈利45000元左右(每張正?？ê椭圃斓目ǘ夹枰渲?00元，共花費(fèi)22萬元左右)。見補(bǔ)充偵查卷5-6頁被告人供述、15頁《補(bǔ)充偵查報(bào)告書》。
2、關(guān)于被告人馮xxx的贓款是否用于購車問題
被告人馮xxx的贓款并未用于購買本案涉及的陜A038MF銀灰色豐田卡羅拉小轎車。一方面，通過購車的相關(guān)手續(xù)可以看出該車總價(jià)款133800元，馮xxx妻子馬xxx抵押貸款金額為93660元(目前一直還貸)，那么首付款才4萬元;另一方面，馮xxx賣卡盈利才肆萬伍仟元，還向聯(lián)通公司xxx分公司賠償損失21萬元。所以，馮xxx的贓款是不夠用來買車的。故，本案扣押陜A038MF銀灰色豐田卡羅拉小轎車不是贓物，而是馮xxx妻子馬xxx通過汽車抵押貸款的方式購買的合法財(cái)產(chǎn)，車輛所有人為馬xxx，公訴機(jī)關(guān)對該車輛應(yīng)解除扣押。
二、本案定性錯誤，被告人馮xxx構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非盜竊罪。
區(qū)別職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)鍵點(diǎn)是看行為人是否為特殊主體以及是否利用了職務(wù)上的便利。
盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。兩者的相似之處是都包括竊取財(cái)物這一行為手段，但區(qū)別也是顯而易見的，主要表現(xiàn)在：一是盜竊罪是一般主體，而職務(wù)侵占罪是特殊主體，只能是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力，且屬公司、企業(yè)或者其他單位的人員才能構(gòu)成;二是盜竊罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)，而職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán);三是職務(wù)侵占罪在客觀方面還必須是利用了職務(wù)上的便利，而盜竊罪則沒有這些要求，這也是兩罪區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)。
本案馮xxx勞務(wù)派遣身份屬于刑法上所說的公司企業(yè)或者其他單位的人員，符合職務(wù)侵占罪的主體要件。
雖然從民法領(lǐng)域來講，本案中被告人馮xxx的勞務(wù)派遣身份與聯(lián)通公司xxx分公司形成的是用工關(guān)系而不是用人關(guān)系。但是，民法是不同于刑法的，因?yàn)樾谭ㄒ蟮氖菍?shí)質(zhì)而不是形式。公司、企業(yè)或者其他單位的人員包扣單位正式在冊或者在編人員，或有特定的職權(quán)、職務(wù)，或從事一定具有實(shí)際內(nèi)容的工作的人員。
根據(jù)2001年5月22日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定，在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員，對利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。從這一規(guī)定可以看出，“從事管理工作”這一實(shí)質(zhì)“職務(wù)”或“職責(zé)”才是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的核心要件，并沒有排除勞務(wù)派遣員工成立職務(wù)侵占罪的情況。此外，從我國司法實(shí)踐中眾多案例來看，勞務(wù)派遣身份只要利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的，是可以作為職務(wù)侵占罪主體的。
本案當(dāng)中，被告人馮xxx從2007年至今一直在xxx聯(lián)通公司上班，2007年12月開始擔(dān)任渠道部經(jīng)理，在xxx聯(lián)通公司工作長達(dá)7年。其工資發(fā)放、工作安排及人員管理均由聯(lián)通xxx分公司支配，其工作職責(zé)、工作任務(wù)和其他聯(lián)通公司正式職工一樣，應(yīng)當(dāng)視為聯(lián)通公司工作人員，符合職務(wù)侵占罪主體要件。上述事實(shí)由中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司xxx市分公司部門含人力函(2013)15號《關(guān)于xxx分公司人員聘用的批復(fù)》、《xxx分公司人員聘用結(jié)果》、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司xxx分公司文件xxx聯(lián)通(2014)01號《關(guān)于xxx分公司人員聘用的通知》、馮xxx工資明細(xì)可以證明(正卷64、66、67、71頁)。
3、本案被告人馮xxx利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占聯(lián)通公司財(cái)產(chǎn)的行為，符合職務(wù)侵占罪的客觀要件。
(1)被告人馮xxx在xxx聯(lián)通公司利用其渠道經(jīng)理的身份和權(quán)限進(jìn)行了違規(guī)操作。2013年10月份到2014年1月份，被告人馮xxx在其負(fù)責(zé)的“xxx和尚塬沃專營店”，利用其渠道經(jīng)理的身份和權(quán)限，先購買一些正?？?，然后在自己有權(quán)使用的工號“JS0206”和工號“hsy01”上進(jìn)行返銷、退費(fèi)等違規(guī)操作，通過這種方式套取話費(fèi)之后，再向其他卡進(jìn)行轉(zhuǎn)移，違規(guī)出售獲利。
(2)被告人馮xxx有權(quán)使用工號“hsy01”和工號“JS0206”。雖然系統(tǒng)登錄用戶名“hsy01”和工號“JS0206”系統(tǒng)登記使用人不是馮xxx，但是在實(shí)際工作中，實(shí)際使用人為馮xxx、任xxx和張成兵。該事實(shí)xxx市公安局直屬分局《補(bǔ)充偵查報(bào)告書》予以確認(rèn)，聯(lián)通公司員工任xxx、雷xxx、張xxx對該事實(shí)也可以證明。任xxx詢問筆錄《補(bǔ)充偵查卷》第9頁：“問：那你的工號為何馮xxx會使用?答：公司的工號登記使用人是我，實(shí)際使用人有我、馮xxx、張成兵?！睆坸xx詢問筆錄《補(bǔ)充偵查卷》11頁：“問：工號“hsy01”、“JS0206”登記使用人分別是任xxx、石xxx，為何馮xxx在使用?答：工號登記使用人是按照任xxx、石xxx登記的，實(shí)際操作人是任xxx、馮xxx、張成兵?！崩讀xx詢問筆錄卷51頁和52頁分別提到“我公司xxx分公司的渠道經(jīng)理馮xxx，私自利用自己的工號返銷、退費(fèi)等權(quán)限違規(guī)操作”、“公司經(jīng)過核查該馮的操作工號發(fā)現(xiàn)他利用繳費(fèi)返銷權(quán)限套取話費(fèi)”。從本案其他證據(jù)，如《起訴書》、《起訴意見書》、《舉報(bào)材料》、《犯罪嫌疑人馮xxx抓捕經(jīng)過》、被告人供述等證據(jù)中都提到被告人馮xxx在聯(lián)通xxx分公司工作過程中利用職務(wù)之便和聯(lián)通公司系統(tǒng)漏洞侵占單位財(cái)產(chǎn)的事實(shí)。
(3)被告人馮xxx渠道經(jīng)理身份即使不能進(jìn)行賬戶合并、賬戶拆分操作也不能否定其有權(quán)使用工號“hsy01”和工號“JS0206”。
有權(quán)使用工號“hsy01”、工號“JS0206”和違法進(jìn)行賬戶合并、賬戶拆分操作不能等同。正是馮xxx有權(quán)使用上述兩工號，才能進(jìn)行賬戶合并、賬戶拆分操作，不然其無法進(jìn)行違規(guī)操作。馮xxx如不進(jìn)行違規(guī)操作，就不存在犯罪問題。公訴人以馮xxx進(jìn)行了違規(guī)操作就認(rèn)定其無權(quán)使用工號“hsy01”、工號“JS0206”是不合邏輯的。
馮xxx的犯罪行為不符合盜竊罪的主要特征。
盜竊罪的顯著特征就是行為人通過秘密竊取的方式將公私財(cái)物占為己有。但本案中，馮xxx使用的工號“hsy01”、工號“JS0206”并不是其秘密竊取的，而是聯(lián)通公司xxx分公司授權(quán)其使用的。正是其利用該職務(wù)之便進(jìn)入工號系統(tǒng)之后進(jìn)行了違法操作。此外，馮xxx賣卡的業(yè)務(wù)洽談，賬戶合并、賬戶拆分等違規(guī)操作都是在上班時(shí)間完成的，甚至有同事在場?？梢?，馮xxx的犯罪行為不符合盜竊罪的主要特征。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為被告人馮xxx符合職務(wù)侵占罪主體的實(shí)質(zhì)要件，勞務(wù)派遣的形式身份不影響該主體認(rèn)定;客觀方面其又利用職務(wù)之便實(shí)施了侵占聯(lián)通公司財(cái)產(chǎn)的行為。完全符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，而不應(yīng)定盜竊罪。
三、辯護(hù)人對起訴書中指控的被告人馮xxx的涉案金額有異議。
公訴機(jī)關(guān)在《起訴書》中指控“被告人馮xxx將200多張卡操作成538.23萬元的欠費(fèi)，又將這些話費(fèi)轉(zhuǎn)移到1019戶(固網(wǎng)用戶85戶，移動用戶934戶)，將934張卡制作成面額為2000元、5000元、7000元的3G電話卡，并將750張電話卡以面額的5%-7%的價(jià)格出售，涉案價(jià)值為4832190.76元，共銷售26萬余元”。辯護(hù)人對指控的數(shù)額有異議。
首先，該數(shù)據(jù)來源的真實(shí)性、合理性有待商榷。該證據(jù)由中國聯(lián)通xxx分公司提供，而中國聯(lián)通xxx分公司是受害公司，公訴機(jī)關(guān)直接予以采用，作為定罪主要依據(jù)，未免過于唐突。
其次，從其他證人證言無法得出該數(shù)據(jù)。證人徐志華在詢問筆錄中稱其從李xxx處購買5000元面值的卡23張，每張450買，480元賣。證人魏柯飛在詢問筆錄中稱其從李xxx處購買5000元面值的卡50張，每張450買，500元賣。這兩人購買的卡數(shù)加起來才73張卡，與指控的數(shù)額相差甚遠(yuǎn)，即使有其他的買家聯(lián)系不上，那至少說明銷售卡的數(shù)量無法查清，與聯(lián)通公司提供的證據(jù)不相吻合。
最后，辯護(hù)人認(rèn)為本案侵占數(shù)額應(yīng)以被告人馮xxx的盈利數(shù)額作為侵占數(shù)額。因?yàn)槁?lián)通卡屬于不能及時(shí)兌現(xiàn)的消費(fèi)卡，如果沒有消費(fèi)就不會給聯(lián)通公司造成損失，而且在聯(lián)通公司發(fā)現(xiàn)該案后可以通過公司操作對違規(guī)銷售的卡停止消費(fèi)，以避免損失擴(kuò)大。所以，擴(kuò)大損失應(yīng)由聯(lián)通公司自己承擔(dān)。職務(wù)侵占罪應(yīng)以實(shí)際侵占數(shù)額作為犯罪數(shù)額，損失數(shù)額只是可以作為量刑的情節(jié)。而本案被告人馮xxx的盈利數(shù)額根據(jù)補(bǔ)充偵查卷5-6頁被告人供述、補(bǔ)充偵查卷15頁《補(bǔ)充偵查報(bào)告書》可知為45000元左右。
四、公安機(jī)關(guān)關(guān)對被告人馮xxx和李xxx的訊問筆錄存在違法之處。
公安機(jī)關(guān)的訊問筆錄存在未經(jīng)被告人查看，強(qiáng)迫被告人簽字的嫌疑。
在延市公直經(jīng)補(bǔ)偵字(2014)2號《補(bǔ)充偵查報(bào)告書》中可以看出被告人馮xxx和李華鋒都曾向檢察院反映過被強(qiáng)迫在談話筆錄上簽字的情況。辯護(hù)人在會見被告人馮xxx的過程中，被告人也提到未經(jīng)其查閱，被強(qiáng)迫在訊問筆錄上簽字。
2、訊問筆錄和詢問筆錄中存在復(fù)制、粘貼情況。
被告人馮xxx在卷13頁“問：你何時(shí)如何利用職務(wù)將卡開通充值”和卷18頁“問：談一下你的犯罪事實(shí)”的回答存在復(fù)制、粘貼嫌疑，無論是回答內(nèi)容，還是字?jǐn)?shù)、標(biāo)點(diǎn)符號、錯字都完全一樣。
《補(bǔ)充偵查卷》第9頁“問：你的工號JS0206使用人有何操作權(quán)限?”和第11頁“問：工號JS0206使用人有何操作權(quán)限?”的回答一模一樣，不同人的回答無論是內(nèi)容，還是字?jǐn)?shù)、標(biāo)點(diǎn)符號都完全一樣。
3、訊問筆錄中被告人的一些回答不符合邏輯，公安機(jī)關(guān)存在偽造訊問筆錄嫌疑。
被告人馮xxx對卷18頁“問：談一下你的犯罪事實(shí)”的回答內(nèi)容，不符合常人邏輯，開始談如何實(shí)施犯罪行為，突然轉(zhuǎn)到是個人行為，再轉(zhuǎn)到聯(lián)通卡的銷售情況，語序不同，缺乏邏輯性，存在偽造嫌疑。
4、所有的訊問筆錄和詢問筆錄都沒有訊問人員和詢問人員的簽字，不符合證據(jù)合法性的要求。
五、被告人馮xxx具有法定和酌定從輕、減輕處罰情節(jié)。
1、被告人馮xxx具有自首情節(jié)。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案：......(2)明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的......
本案從證人雷xxx2014年6月13日的情況說明和馮xxx2014年3月31日給雷xxx發(fā)送短信的內(nèi)容，可以說明馮xxx在聯(lián)通公司xxx分公司報(bào)案之前就已經(jīng)做好了投案自首的準(zhǔn)備，并讓公司報(bào)案抓他，明知公司報(bào)案后，其還是在家里等待抓捕。抓捕當(dāng)日，雷xxx帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)來到xxx，雷xxx先和馮xxx進(jìn)行了交談，馮xxx當(dāng)時(shí)就知道是來抓他的，但并沒有逃跑和拒捕。歸案后，馮xxx能如實(shí)供述自己的犯罪行為，積極配合案件調(diào)查。因此，成立自首，根據(jù)《刑法》67條之規(guī)定對其可以從輕、減輕或者免除處罰。
2、被告人馮xxx系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好，能夠當(dāng)庭認(rèn)罪，具有悔罪表現(xiàn)。被告人馮xxx以前沒有受過刑事或行政處罰，系初犯。歸案后能如實(shí)供述罪行，認(rèn)罪態(tài)度好，庭審時(shí)也能夠當(dāng)庭認(rèn)罪，對自己的行為很是后悔。對其可以酌情從輕處罰。
3、被告人馮xxx事發(fā)后主動停卡避免損失擴(kuò)大，積極退贓，賠償受害單位損失，未造成無法挽救的后果。事發(fā)后，馮xxx主動將面值30萬元的卡停掉，避免了損失的擴(kuò)大。同時(shí)，其積極配合聯(lián)通公司，向公司交回了當(dāng)時(shí)損失的21萬元，收回90萬元沒有賣掉的卡，還聯(lián)系買家收回已經(jīng)賣掉的卡。
4、本案的發(fā)生聯(lián)通公司自身具有不可推卸的責(zé)任。一方面，聯(lián)通公司給員工定有業(yè)務(wù)目標(biāo)，業(yè)務(wù)目標(biāo)完成不了將只能拿到很少的基本工資，被告人馮xxx作為聯(lián)通公司職工壓力很大，這在某種程度上為其提供了犯罪動機(jī);另一方面，聯(lián)通公司管理不嚴(yán)，權(quán)責(zé)混亂，加之存在系統(tǒng)漏洞，為被告人馮xxx犯罪提供了客觀條件。
六、量刑意見
本案被告人馮xxx職務(wù)侵占數(shù)額為45000元，依據(jù)陜西省高級人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》實(shí)施細(xì)則的規(guī)定。同時(shí)，對于自首情節(jié)可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下;對于積極退贓的可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。綜合考慮，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)在3年以下對被告人馮xxx進(jìn)行處罰。
以上是辯護(hù)人的辯護(hù)意見，望合議庭予以采納。
辯護(hù)人：陜西曠達(dá)律師事務(wù)所
廖景濤
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