尊敬的審判長：
浙江求直律師事務(wù)所接受某縣法律援助中心的指派，由我們擔(dān)任被告人陳某某的指定辯護(hù)人。經(jīng)過多次會(huì)見，仔細(xì)閱卷，并認(rèn)真研究了公訴機(jī)關(guān)的起訴書，現(xiàn)結(jié)合庭審查明事實(shí)，發(fā)表如下辯護(hù)意見：
一、針對(duì)起訴書指控的事實(shí)，我們提出以下三點(diǎn)異議：
1、被告人陳某某并未冒充醫(yī)生。被告人陳某某從醫(yī)數(shù)十年，退休之后雖然沒有執(zhí)業(yè)資質(zhì)，但經(jīng)當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府和村委確認(rèn)，其依然保有民間醫(yī)生的身份，其自稱醫(yī)生無非是一種習(xí)慣性的稱謂，就好比一位法官離開審判崗位退居二線之后，別人依然稱他為某某法官，是一個(gè)道理。更何況，本案中陳某某本身就是以退休醫(yī)生的名義而非在職醫(yī)生的名義銷售膏藥。因此我們認(rèn)為被告人并未冒充醫(yī)生。
2、被告人陳某某并沒有虛構(gòu)被害人有病需要治療。在整個(gè)推銷膏藥的過程中，被告人先是給被害人量血壓，同時(shí)也向被害人詢問有無患病，或者是身體哪里不舒服，以此了解病情，之后在說服被害人購買他們膏藥的過程中可能采取了一種模棱兩可的說法，比如不及時(shí)治療可能會(huì)更加嚴(yán)重，甚至發(fā)展成中風(fēng)。事實(shí)上，被害人的病情本身就存在，被告人的說法其實(shí)某種程度上是一種風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估，這樣的說法其實(shí)可以套用到任何疾病，不及時(shí)治療本身就有惡化的可能，因此這并非是所謂的虛構(gòu)。
3、被告人并沒有銷售假藥的行為。本案中的“熱敷散”和“萬痛筋骨貼”均為正規(guī)廠家生產(chǎn)的，屬于醫(yī)療器械，對(duì)相關(guān)疾病具有一定的醫(yī)用效果，與危害人體健康的假藥有著本質(zhì)的區(qū)別。這其實(shí)在公訴人提交法院的證據(jù)材料中有非常明確的顯示，但在指控事實(shí)中卻將其歸類與假藥，顯然自相矛盾。
二、基于上述三點(diǎn)對(duì)事實(shí)的異議，我們重新審視被告人陳某某每一次推銷膏藥的行為，我們認(rèn)為不能定性為詐騙行為。詐騙行為最主要的行為特征就是虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，致使被害人在錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)之下處分了自己的財(cái)產(chǎn)。那么在本案中來區(qū)分被告人陳某某銷售膏藥的行為是民事行為還是詐騙行為，關(guān)鍵在于其是否虛構(gòu)被害人患病需要治療從而使被害人在錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)下處分了財(cái)產(chǎn)。顯然，從庭審查明的事實(shí)來看，一來被告人沒有冒充身份，二來也沒有虛構(gòu)被害人患病的事實(shí)，三來更沒有銷售假藥，而且被告人也從未許諾購買者保證祛除病癥、恢復(fù)健康。其無非是將低成本的商品高價(jià)出售，賺取差價(jià)利潤，屬于民事行為，即使存在欺詐或者隱瞞的情形，也至多是一種不誠信的交易行為，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受刑法規(guī)制，否則便擴(kuò)大刑罰處罰的范圍，有違刑法的謙抑性。
三、除了對(duì)本案中行為的定性有異議之外，對(duì)于公訴人確定的“詐騙數(shù)額”也有異議。假設(shè)被告人的推銷行為確屬詐騙，那么其每次行騙的數(shù)額也未達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)(最高院確定一般2000元以上屬于詐騙數(shù)額較大，浙江省該標(biāo)準(zhǔn)為6000元)，而且我國刑法并未明文規(guī)定多次詐騙的情況下，可以累計(jì)計(jì)算數(shù)額。因此根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，被告人也不應(yīng)被認(rèn)定詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)治安處罰法處罰為宜。
四、被告人陳某某年歲已高，身患多種老年疾病，比如糖尿病、高血壓、痛風(fēng)、膽結(jié)石、神經(jīng)焦慮癥等，而且被告人必須每天注射2針胰島素并服用其他藥物，以維持基本的身體機(jī)能。對(duì)于這一情況，懇請(qǐng)法庭在定罪量刑時(shí)一并予以考慮。
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