尊敬的審判長、審判員：
浙江求直律師事務(wù)所接受當(dāng)事人李某(李某某之子)委托，指派本人擔(dān)任八畝墩古墓被盜一案中被告人李某某的辯護(hù)律師，經(jīng)過仔細(xì)閱卷，認(rèn)真研究起訴書，并多次會見被告人，結(jié)合庭審查明的事實(shí)，我發(fā)表如下辯護(hù)意見，懇請法庭予以采納：
一、被告人李某某所實(shí)施的實(shí)地查看、鋼釬探墓的行為屬于盜掘古墓罪的預(yù)備階段。
1、從行為目的來看，鋼釬探墓行為與盜掘古墓行為之間雖有聯(lián)系，但是相互獨(dú)立，不能混淆。探墓是盜墓的前期準(zhǔn)備，其作用主要是確定古墓是否存在，以及古墓的具體方位、大小深淺等信息，為之后的盜掘行為制造便利條件，符合犯罪預(yù)備的特點(diǎn)。
2、從行為的危害性以及刑罰的目的來看，我國刑法之所以嚴(yán)厲打擊盜掘古墓的行為，其最主要的目的還是為了保護(hù)埋藏在地下的珍貴文物和歷史印記不受破壞。而本案中的鋼釬探墓，一來沒有對古墓外觀造成明顯破壞，二來也沒有觸及墓壁，自然更談不上損毀古墓內(nèi)部結(jié)構(gòu)和破壞珍貴文物，三來李某某等人通過探墓也沒有得到關(guān)于古墓年代、大小、深淺以及如何盜掘的有效信息?？梢娫撔袨榈奈：π暂^小，如若將其認(rèn)定為犯罪著手，則意味著構(gòu)成盜掘古墓罪既遂，這顯然擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，有違刑罰的謙抑性。
3、從罪行相適應(yīng)原則來看，如果將鋼釬探墓行為認(rèn)定為犯罪著手，則意味著只要鋼釬接觸覆蓋古墓的土壤表層即構(gòu)成盜掘古墓葬罪既遂，那么在本案中，被告人李某某的行為換來的將是十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的嚴(yán)厲懲罰，這相比較其他一些采取極大破壞性手段盜掘非國家非省級文物保護(hù)單位墓葬而只在十年以下量刑的犯罪分子而言，這顯然是不公平的，也不符合罪行相適應(yīng)的原則。
二、被告人李某某僅僅參與了探測古墓的活動(dòng)，之后便與以洪某、彭某、吳某等人為首的盜墓團(tuán)伙脫離了共犯關(guān)系，因此，對該盜墓團(tuán)伙之后所實(shí)施的盜掘古墓的犯罪行為及后果不承擔(dān)法律責(zé)任，建議對被告人李某某以盜掘古墓葬罪的預(yù)備犯罪定罪處刑。
認(rèn)定共犯脫離，在司法實(shí)踐中需符合三個(gè)要件，即主觀脫離、客觀脫離和因果關(guān)系脫離。主觀脫離是指脫離者主觀上做出了脫離共犯關(guān)系的意思表示，包括積極表示和消極表示，且該脫離意思已經(jīng)為其他共犯所了解;客觀脫離是指脫離者事實(shí)上已經(jīng)停止自己的犯罪行為且不再參與其中;因果關(guān)系脫離是指脫離者不僅將自己從共犯關(guān)系中解脫出來，而且消除了自己行為在共同犯罪中的因果影響，而是否消除則需要從因果原因力的角度評斷。
具體到本案，第一，包括被告李某某在內(nèi)的“新余人”與洪某、彭某、吳某等人因分成問題談不攏而離開安吉，以行動(dòng)表達(dá)了脫離的意思，且為洪某等人所了解。雙方分成問題談不攏也意味著被告人李某某與其他共犯之間共同犯罪的犯意瓦解;第二，李某某回到江西老家后也未再與洪某、彭某等人保持聯(lián)系，事實(shí)上停止了自己的犯罪行為，客觀上解除了與洪某等人的共犯關(guān)系。
以上是基于主觀條件和客觀條件的判斷，我們再從原因力的角度考察本案被告李某某是否遮斷了與洪某等人后續(xù)盜墓行為的因果關(guān)系。先來回顧兩個(gè)事實(shí)：其一，洪某、彭某、吳某等人在幾位“新余人”退出之后，找到幾位“分宜人”(即本案被告人鐘某、歐某、黃某等)，重新組建了一個(gè)團(tuán)隊(duì)，繼續(xù)進(jìn)行盜墓活動(dòng)。其二，洪某等人召集幾位“分宜人”后，再一次上山對古墓進(jìn)行查看，并且依據(jù)這一次的勘探來確定盜掘的方案，進(jìn)而盜掘古墓。從這兩個(gè)事實(shí)中我們可以判斷出，其一，被告李某某的退出并未對洪某等人的犯罪行為造成實(shí)質(zhì)性的影響，即使沒有被告李某某的參與，以洪某等人為首的盜墓團(tuán)隊(duì)仍然能使其他人與自己一同實(shí)施犯罪行為;其二，重新探墓的行為也說明被告人李某某之前的探墓成果被徹底地摒棄，那么李某某之前所參與犯罪行為的因果影響也當(dāng)然隨之消除。由此，從因果關(guān)系的角度考慮，被告李某某也符合共犯脫離的認(rèn)定條件。
綜合以上分析，辯護(hù)人認(rèn)為宜對被告李某某認(rèn)定為共犯脫離，不應(yīng)責(zé)令其承擔(dān)盜掘古墓既遂的責(zé)任。另外，考慮到被告李某某只參與了實(shí)地查看、鋼釬探墓的預(yù)備行為，辯護(hù)人建議法庭對被告人李某某以盜掘古墓葬罪的預(yù)備犯罪定罪處刑。
三、被告人李某某在前期進(jìn)行的探墓活動(dòng)中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。
從被告人李某某參與犯罪的起因來看，是彭某先找了朱某，后朱某為了找個(gè)人一起而叫上了李某某，這說明李某某并非本次盜墓活動(dòng)的組織者和策劃者。從被告人李某某所實(shí)施行為的結(jié)果來看，其雖參與了探墓活動(dòng)，但是自己對如何探墓也不懂，事后也并未得到這個(gè)墓是否可盜的肯定結(jié)論，也沒有據(jù)此制定出任何的盜墓方案，對之后的盜墓也沒有產(chǎn)生其他積極影響。而且，彭某、吳某等人在得知這個(gè)墓已經(jīng)被盜掉后，犯意并未減弱，而是篤信墓雖然被盜過，但是東西還在，在這種想法下繼續(xù)進(jìn)行盜墓，這個(gè)細(xì)節(jié)也說明，被告人李某某雖然參與探墓，但是幾乎沒有起到什么作用。另外，被告人李某某用于探墓的鋼釬也及時(shí)帶走歸還，沒有繼續(xù)提供給其他同案人使用，客觀上也減弱了其行為的危害。從被告人李某某在幾位同案犯中的地位和作用來看，李某某既非策劃者，也非投資者，更非組織者，其作用僅在于協(xié)助探墓。綜合幾點(diǎn)來看，辯護(hù)人認(rèn)為李某某在前期的盜墓犯罪的預(yù)備階段中也僅僅起到次要作用，屬于從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
四、被告李某某為人忠厚老實(shí)，此前也從未受過任何處罰，一貫表現(xiàn)良好，此次犯罪屬于初犯，偶犯，社會危害性較小。李某某所在村委對其為人也比較了解，聽聞他涉案入獄后，專門出具證明一份，請求法庭對其從輕處理。
五、被告李某某認(rèn)罪態(tài)度誠懇，悔罪態(tài)度良好。
刑拘至今已逾半年，被告李某某在看守所一直表現(xiàn)良好。在面對偵查機(jī)關(guān)訊問時(shí)也如實(shí)供述，積極配合。在庭審中也沒有翻供或者供述不一致的現(xiàn)象，并能自愿認(rèn)罪，可見其認(rèn)罪態(tài)度之誠懇。另外，被告李某某在辯護(hù)人面前也多次表達(dá)了其懺悔之心，在幾次會見的過程中，每次提到他的家人，李某某都忍不住落淚。李某某他曾肩負(fù)養(yǎng)家糊口的重?fù)?dān)，為了家庭四處奔波賺錢，但苦于一直收入微薄，沒有建樹。結(jié)果，如今卻因一時(shí)貪念落得鐐銬加身，失去自由，被告對此悔恨不已，其發(fā)自內(nèi)心的自責(zé)令辯護(hù)人感到惋惜和同情。被告他深知自己的行為違反了國家法律，理應(yīng)受到責(zé)罰，但同時(shí)也更希望法律能夠給他一個(gè)改過自新的機(jī)會，一個(gè)與家人團(tuán)聚的機(jī)會，一個(gè)洗心革面，重新做人的機(jī)會。在此，作為被告人李某某的辯護(hù)律師，懇請法庭綜合以上辯護(hù)意見，做出公正公平的裁決，給被告人李某某這個(gè)知錯(cuò)能改的機(jī)會，相信他一定能好好反省，爭取更好地回報(bào)社會。
以上意見懇請法庭充分考慮并予以采納，謝謝。
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