1.《中華人民共和國刑法修正案(九)》
四十二、將刑法第三百五十八條修改為：“組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
“組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規(guī)定從重處罰。
“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”
2.《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》
廣西壯族自治區(qū)公安廳：
你廳《關(guān)于對以金錢為媒介的同性之間的性行為如何定性的請示》（桂公傳發(fā)〔2001〕35號）收悉?，F(xiàn)批復如下：
根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。
自本批復下發(fā)之日起，《公安部關(guān)于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》（公復字〔1995〕6號）同時廢止。
3.《國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室的復函》
國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字[2001]4號批復的請示》的復函（ 2003年5月22日中華人民共和國國務院法制辦公室文件國法函〔2003〕155號公布 自公布之日起施行）
浙江省人民政府法制辦公室：
你辦《關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字[2001]4號批復的請示》（浙府法[2003]5號）收悉。我們征求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限，公安部公復字[2001]4號批復的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。據(jù)此，公安部公復字[2001]4號批復的規(guī)定是合法的。
相關(guān)案例：
1.組織男性從事同性性交易行為構(gòu)成組織賣淫罪——李寧組織賣淫案
本案要旨：組織賣淫罪包括組織同性賣淫的行為。犯罪人以營利為目的，通過招募手段控制多人從事同性賣淫活動，構(gòu)成組織賣淫罪。
案號：（2004）寧刑終第122號
審理法院：江蘇省南京市中級人民法院
來源：《中國審判案例要覽(2006年刑事審判案例卷)》
2.組織同性之間賣淫的行為應以組織賣淫罪論處——王志明組織賣淫案
本案要旨：賣淫的主體不限于女性，也包含男性。男性之間賣淫應該包含在《刑法》所規(guī)定的“賣淫”概念當中。以營利為目的招募、容留并控制他人從事同性賣淫活動的，應以組織賣淫罪論處。
案號：（2003）長刑初字第264號
審理法院：上海市長寧區(qū)人民法院
來源：《《中國審判案例要覽(2006年刑事審判案例卷)》
權(quán)威觀點：
1.“賣淫”包括以營利為目的，與不特定同性從事性交易的行為
我們認為，“賣淫”，就其常態(tài)而言，雖是指女性以營利為目的，與不特定男性從事性交易的行為；但隨著立法的變遷，對男性以營利為目的，與不特定女性從事性交易的行為，也應認定為“賣淫”；而隨著時代的發(fā)展、社會生活狀況的變化，“賣淫”的外延還可以、也應當進一步擴大，亦即還應當包括以營利為目的，與不特定同性從事性交易的行為（為論述方便，以下簡稱此種賣淫行為為“同性賣淫”）。對“賣淫”作如上界定，并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當然要求，主要理由是：
（一）如上所述，至今，刑法本身及相關(guān)立法、司法解釋均未曾對刑法中“賣淫”一詞的內(nèi)涵作出過明確界定，均未曾明確限定“賣淫”僅限于異性之間的性交易行為。鑒于此，認為“賣淫”也包括同性賣淫，并不與現(xiàn)行立法和有效刑法解釋相抵觸；或者說，至少在形式上并不違背罪刑法定原則。
（二）由于種種原因，辭典，尤其是非專業(yè)性辭典對某一刑法用語的解釋，往往與我們對該刑法用語所作的規(guī)范解釋不盡一致，有的甚至與刑法本身規(guī)定相沖突。
（三）我們認為，《刑法》所規(guī)定的“賣淫”的本質(zhì)特征在于，其是以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至于行為人的性別是男是女，以及其對象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構(gòu)成“賣淫”所要考察的因素。
（四）根據(jù)刑法解釋原理，對刑法用語，應當適應社會發(fā)展，結(jié)合現(xiàn)實語境，作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這并不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定原則的當然要求。
（摘自《刑事審判參考》2004年第3集（總第38集），最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編，法律出版社2004年出版）
2.組織賣淫罪的犯罪對象應包括男性
組織賣淫罪的犯罪對象是“他人”，這甩所說的“他人”不是指一個人，而是指多人。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，“他人”主要指婦女，但同時還包括男性。有人認為組織他人賣淫罪的犯罪對象不包括男性，這顯然不符合立法原意，而且在實踐中一些地方已出現(xiàn)了一些男子賣淫的現(xiàn)象，國外多數(shù)立法也不排斥男性可以成為賣淫者。
（摘編自《刑法[分則]及配套規(guī)定新釋新解（下）》，張軍著，人民法院出版社2013年出版）
3.運用目的解釋方法，可認定組織賣淫罪包括組織同性賣淫的行為
對于“賣淫”的定義，如果僅用文義解釋方法，那么其結(jié)論將會有多種，包括“婦女出賣肉體”、“異性間性與金錢或財物的交易”乃至“同性或異性間性與金錢或財物的交易”等等。在這種情況下，勢必需要進行論理解釋。而由于每一個法條都有其立法目的，且每一個刑法條款均有欲加保護的法益，所以通過對刑法規(guī)范目的的確定，應當可以探求法律條文的正確意義。因此，目的解釋在刑法論理解釋中占有重要地位。當然，許多情況下難以確定的是分則中具體條文的目的或存有爭議。沒有爭議的是，我國刑法規(guī)定組織賣淫罪是為了保護正常的社會治安管理秩序和良好的社會風尚。“同性間性與金錢或財物的交易”與“婦女出賣肉體”、“異性間性與金錢或財物的交易”一樣，都是為了獲得金錢或財物而出賣肉體，都是毒害社會風氣、敗壞社會風尚的行為，都有傳播性病的可能，因而與后兩者相比并沒有本質(zhì)的區(qū)別，而組織他們進行性與金錢交換的行為都一樣嚴重妨害了正常的社會治安管理秩序和良好的社會風尚，同樣具有嚴重的社會危害性，應當受到刑罰的處罰，因此通過探求刑法條文的立法目的，運用目的解釋方法，將“同性間性與金錢或財物交易”擴張解釋為“賣淫”，從而使組織同性賣淫行為符合組織賣淫罪的客觀行為要件，并按照該罪定罪處罰，無疑有利于保護正常的社會治安管理秩序和良好的社會風尚，符合該罪的條文真義和正義觀念，有利于實現(xiàn)其立法目的。
（摘自廖萬里《同性賣淫是“賣淫”嗎——試析“李某組織同性賣淫案”中擴張解釋方法的運用》，《人民法院報》2005-11-21）
4.組織同性賣淫可成立組織賣淫罪
賣淫之“淫”不只囿于男女性交，還應包括同性的帶有生殖器官接觸內(nèi)容（一方或雙方）的其他淫亂行為。因此，組織同性賣淫也可構(gòu)成組織賣淫罪。
（摘編自《刑法罪名精釋（下）》，周道鸞著，人民法院出版社2013年出版）
手淫、口淫行為應該定性為刑法中的“賣淫”行為
來源：法制博客、為你辯護網(wǎng)
“賣淫”，就其常態(tài)而言，雖是指女性以營利為目的，從事性交易的行為，隨著時代的發(fā)展、社會生活狀況的變化，賣淫中的“性交易”的外延還可以、也應當進一步擴大，亦即還應當包括以營利為目的，“一方向另一方提供性服務,以滿足對方性欲的行為性行為”的行為。對“賣淫”作如上界定，并不違背刑法解釋原理和罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當然要求，主要理由：
一、刑法中容留賣淫、組織賣淫等均屬于空白罪狀，應由治安法規(guī)界定其定義
按照刑法原則，刑法第三百五十八條、第三百五十九條屬于空白罪狀?？瞻鬃餇畹囊季褪窃诖_定某一犯罪構(gòu)成的特征時，需要參照其他法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定?？瞻鬃餇钅塥毩⒊蔀樽餇畹膶兕惖淖罡纠碛稍谟谛谭l文中規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成的行為要件的確定必須參照其他有關(guān)規(guī)范或制度，而不能在刑法條文本身中得到確定。例如，刑法第133條規(guī)定“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，構(gòu)成交通肇事罪。但是，該條并未具體寫明什么樣的行為是交通肇事。對此，只能根據(jù)其行為違反了哪項交通運輸法規(guī)來確定。不了解交通運輸法規(guī)，就不可能確定某人的行為是否屬于交通肇事行為。再如刑法第151條至第153條關(guān)于各種走私犯罪的規(guī)定，也屬于空白罪狀。因為，這些規(guī)定也符合空白罪狀的本質(zhì)特征。實際上，一切走私都必然是違反海關(guān)法規(guī)的，而且要界定什么行為是走私，也只能以海關(guān)法為依據(jù)來確定。
刑法第三百五十八條、第三百五十九條只規(guī)定了組織賣淫、強迫賣淫、引誘、容留、介紹賣淫要如何追究刑事責任，但是并未界定何為賣淫，其原因就是“賣淫”不是犯罪，因此賣淫行為如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法規(guī)予以調(diào)整和規(guī)制的內(nèi)容。這就如同在刑法中，非法持有槍支罪中的槍支如何理解需要到《槍支管理法》中尋找答案，侵犯著作權(quán)罪中著作權(quán)的含義需要到《著作權(quán)法》中去追根溯源，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪中瀕危野生動物的范圍要看行政法規(guī)一個道理，空白罪狀的設置決定了不可能由刑法來解釋“賣淫”應該如何理解。容留、引誘他人賣淫、組織賣淫等等行為，之所以被刑法所規(guī)制，其原因就是有組織的違反治安管理活動危害性較大，需要以更加嚴厲的行為予以懲治，但這并不能改變賣淫行為屬于治安法規(guī)調(diào)整范圍的本質(zhì)屬性。因此，容留賣淫、組織賣淫等空白罪狀在確定賣淫的特征時，應當參照治安法規(guī)的規(guī)定。
二、現(xiàn)行的治安管理法規(guī)中，對“賣淫”一詞有明確的界定
公安部在2001年對廣西壯族自治區(qū)公安廳的批復中，明確“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。在2003年浙江省法制辦又向國務院法制辦就公安部批復的合法性進一步請示，國務院法制辦公室《對浙江省人民政府法制辦公室〈關(guān)于轉(zhuǎn)送審查處理公安部公復字[2001]4號批復的請示〉的復函》(國法函[2003]155號)中,對賣淫嫖娼的含義進行了解釋,“賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務,以滿足對方性欲的行為,至于具體性行為采用什么方式,不影響對賣淫嫖娼行為的認定。”該復函征求了全國人大常委會法工委意見, 全國人大常委會法工委認為“公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限,公安部公復字[2001] 4號批復的內(nèi)容與法律的規(guī)定是一致的”。 所以,這“兩個行政解釋性文件”可以作為認定“容留賣淫罪”的依據(jù)。
需要強調(diào)的是，在2003年江蘇省南京市第一次遇到同性賣淫案（李寧組織賣淫案）時，也是由于《刑法》對賣淫沒有明文規(guī)定。為了確定此案的定性，江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院接到請示后，又向全國人大法工委作了匯報。2003年10月下旬，全國人大常委會法工委對此案作出口頭答復：可以參照《刑法》第三百八十五條第一款第一項進行定罪量刑，該案的法律適用問題才得以解決。
由此可以看出，全國人大常委會法工委2003年先后向最高人民法院、國務院法制辦做過答復，其對于“賣淫”一詞如何理解的觀點是穩(wěn)定、統(tǒng)一的，因此應該“賣淫“一詞應該按照全國人大法工委的理解，將“口淫、手淫、雞奸等行為”都視為“賣淫”行為。
同時，由國務院法制辦的復函也可以看出全國人大常委會法工委也認為“公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規(guī)定的權(quán)限”，原因就是賣淫行為如何定義屬于治安管理的范疇，應該由公安部門進行解釋，而非“兩高”等司法機關(guān)。
三、將“賣淫”解釋為包含“手淫”符合刑法的解釋原則
據(jù)文義解釋來看，所謂賣淫，是指“為獲取物質(zhì)報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價的或有接受代價之約的與不固定的對象發(fā)生的性行為”。這一定義中，關(guān)鍵詞是“性行為”，而性行為是旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動作和活動，但不僅僅是性器官的結(jié)合。在治安管理法規(guī)中已經(jīng)對賣淫行為作了明確的解釋情況下，從體系解釋的角度來看，治安管理法規(guī)中“賣淫”的范圍與刑法中“賣淫”的范圍應該做同一解釋，否則就會違背法的安定性。
另外，從當前的立法語境考察，取締賣淫無非就是保護社會的善良風俗，只要是物質(zhì)交換為目的與不特定異性之間發(fā)生口淫還是手淫，都不符合善良風俗。何況，賣淫行為是個服務行為，不管是口淫、手淫還是性器官的接觸，無非就是性服務行為的一種方式而已。所以，將手淫服務排除在賣淫行為之外，不符合立法目的。
四、將手淫、口淫排除在賣淫之列實際上就是排除了同性賣淫行為
現(xiàn)行的刑事法規(guī)未曾明確“賣淫”僅限于異性之間的性器官接觸的性行為。鑒此，認為“賣淫”也包括“手淫”，并不與現(xiàn)行立法和有效刑法解釋相抵觸；或者說，至少在形式上并不違背罪刑法定原則。
現(xiàn)在司法實踐中已經(jīng)承認容留、組織同性賣淫可以成立容留賣淫或者組織賣淫罪。但是同性之間的“賣淫”也不是傳統(tǒng)意義的雙方的性器官接觸，也是一方用性器官，另一方采用非性器官接觸(如肛交、手淫等方式)的方式進行賣淫活動，甚至在女性同性賣淫中只可能采用手淫、口淫等方式賣淫，而不可能采用其他方式。如果同性之間采用非性器官方式可以入罪，異性之間采用非性器官接觸方式入罪則不應該有法律上的障礙，否則，就直接排斥了女性或者男性之間同性賣淫的存在，與現(xiàn)行司法實務相互矛盾。
五、在司法實務中全國各地法院都有將容留手淫認定為容留賣淫的先例
上海市檢察院在 2003年10月23日對上海市寶山區(qū)人民檢察院的答復中就明確：“賣淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發(fā)生的不正當?shù)男孕袨?一般表現(xiàn)為賣淫婦女與嫖客之間通過相互勾引、結(jié)識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交以及與此有關(guān)的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質(zhì)報酬而提供性服務，另一方為獲得性快感而購買這種服務，不論其服務的具體內(nèi)容和表現(xiàn)如何，都是賣淫嫖娼。滬檢發(fā)[2000]122號《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標準的意見（試行》第71條是就賣淫、嫖娼行為的本質(zhì)特征作出規(guī)定，所列舉的“性交、口交、肛交”等行為的具體形態(tài)，是對性行為特征的說明，而不是對性行為外延的限制。本案當事人以非法獲利為目的，容留異性之間以金錢收付為媒介而進行手淫的不正當性行為，符合《中華人民共和國刑法》第三百五十九條規(guī)定的容留賣淫罪的行為特征。”此后，上海市司法機關(guān)對于容留手淫一直是按照容留賣淫罪處理的，而此后在2004年福建省福清市等地也先后對此類行為如罪判刑，尤其值得注意的是，盡管在2008年廣東省東莞市中院兩名作者曾在《人民司法》上發(fā)表《提供手淫“服務”不構(gòu)成介紹、容留賣淫罪》，提出在法無明文規(guī)定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務的行為不屬于刑法上的賣淫行為，不構(gòu)成介紹、容留賣淫罪。但在2011年5月，廣東省江門市中級法院二審維持了轄區(qū)內(nèi)鶴山市法院判決的容留手淫構(gòu)成容留賣淫的案件。由此，可以看出各地司法機關(guān)對于容留手淫認定為容留賣淫都有判決的先例可循。
但是，論證了容留手淫、口淫行為可以入罪并非是要將所有的此類行為入罪處理?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第六十七條明確規(guī)定了“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。由此可以看出，引誘、容留、介紹他人賣淫的即使是行政處罰都有兩檔處罰情節(jié)。因此，司法實務部門應處理好刑事法律和行政法規(guī)的銜接，對于普通的容留手淫、口淫的賣淫行為只能治安處罰，只能對一些主觀惡性較大（如有行政處罰劣跡等屢教不改情節(jié)）、社會危害性大（規(guī)模大、容留人員多——現(xiàn)實中經(jīng)常有組織幾十人進行手淫、口淫的浴場，只是因為認定組織賣淫的證據(jù)不足而就低將老板認定為容留）等嚴重情節(jié)的容留手淫、口淫行為追究刑事責任。
文章來源：刑事辯護律師
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