上訴人(原審被告)：蘭陵縣人民政府(原蒼山縣人民政府)，住所地山東省。
　　法定代表人：孫偉，縣長。
　　委托訴訟代理人：張重，山東康橋(臨沂)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：田漢宗，山東康橋(臨沂)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：北京眾望所歸廣告?zhèn)髅接邢薰荆∷乇本┦小?br/>　　法定代表人：李軍，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：郭志，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：單體禹，北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：劉國龍，男，1973年6月17日出生，漢族，住山東省臨沂市。
　　被上訴人(原審被告)：北京國華博藝文化傳播有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：劉國龍。
　　上訴人蘭陵縣人民政府(以下簡稱縣政府)因與被上訴人北京眾望所歸廣告?zhèn)髅接邢薰?以下簡稱眾望公司)、劉國龍、北京國華博藝文化傳播有限公司(以下簡稱國華公司)侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2017)滬0101民初5375號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人縣政府上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回被上訴人眾望公司對上訴人的訴訟請求或者發(fā)回重審。事實和理由：1、現(xiàn)有證據(jù)不能確定被上訴人眾望公司是涉案作品的著作權(quán)主體，眾望公司不具備訴訟主體資格。2、眾望公司與劉國龍、國華公司之間的關(guān)系未查明，一審在劉國龍未到庭且未查明事實的情況下缺席判決，屬于認定事實不清。3、一審對于劉國龍、國華公司均公告送達傳票，但實際上劉國龍手機處于開機狀態(tài)，并非無法聯(lián)系下落不明，故一審采用公告方式送達有違法律規(guī)定，而且庭審結(jié)束時告知宣判時間，但宣判前未向劉國龍送達傳票，屬程序違法，應(yīng)發(fā)回重審。4、一審在認定上訴人不存在過錯的情況下判決上訴人與被上訴人劉國龍、國華公司連帶賠償合理開支缺乏事實和法律依據(jù)，系適用法律錯誤。上訴人非本案侵權(quán)人，且對涉案作品已支付合理對價，故不應(yīng)對合理支出承擔賠償責任。5、一審判決應(yīng)判明駁回被上訴人眾望公司的其他訴訟請求而未判明。審理中，上訴人還提出一審認定眾望公司通過QQ聊天記錄發(fā)送涉案作品電子文件給劉國龍證據(jù)不充分。
　　被上訴人眾望公司答辯稱：一審認定事實錯誤，上訴人未經(jīng)被上訴人眾望公司授權(quán)使用涉案作品有過錯，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，故對一審判決第一項有異議，此外，一審將上訴人與國華公司的合同關(guān)系一并審理，有違法律規(guī)定。審理中，被上訴人明確表示其不上訴。
　　被上訴人眾望公司的一審訴訟請求：判令上訴人縣政府、劉國龍、國華公司連帶賠償眾望公司經(jīng)濟損失及合理費用共計160萬元。
　　一審法院認定事實：
　　首屆中國(蒼山)國際蔬菜產(chǎn)業(yè)博覽會、第二屆中國蘭陵(蒼山)國際蔬菜產(chǎn)業(yè)博覽會分別于2013年和2014年的4月12日至5月12日在山東省蒼山縣(后更名為蘭陵縣)舉辦，上訴人系承辦單位之一。2012年10月30日，蔬菜博覽會組委會辦公室與國華公司簽訂《委托策劃設(shè)計協(xié)議書》，約定由國華公司提供策劃設(shè)計工作，設(shè)計方案于同年12月31日前完成，策劃設(shè)計費用為63萬元。該協(xié)議書上蓋有“北京國華博藝文化傳播有限公司”的印章，劉國龍作為國華公司的代表人簽字。據(jù)眾望公司與縣政府均無異議的、反映劉國龍與眾望公司員工溝通內(nèi)容的QQ聊天記錄顯示，2012年12月5日至2013年3月14日期間，劉國龍將該蔬菜博覽會的展館設(shè)計交給眾望公司制作，并與眾望公司員工就開幕及布展工程進行多次溝通；2013年2、3月間，眾望公司通過QQ陸續(xù)將涉案作品傳送給劉國龍。同年4月，眾望公司發(fā)現(xiàn)蔬菜博覽會的開幕儀式和展會布展使用了涉案作品。
　　另查明：1、2013年2月18日，案外人山東新天地現(xiàn)代農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司向國華公司匯付200萬元，用途記載為“策劃設(shè)計費”；同日，國華公司出具收據(jù)一份，載明交款單位為蒼山縣財政局，收款事由欄注明：“策劃設(shè)計費60萬元，代收展館工程款140萬元”。2、蔬菜博覽會展館已于2014年下半年撤除，眾望公司對此予以認可。3、2010年9月28日，臨沂市財政局下發(fā)的臨財采〔2010〕5號“關(guān)于公布《2011年臨沂市市級政府集中采購目錄》的通知”第五條載明：“單批或批量采購金額達到50萬元以上(含50萬元)的貨物和服務(wù)項目，100萬元以上(含100萬元)的工程項目(工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理為30萬元)，必須采用公開招標方式。”縣政府對該文件真實性予以確認。4、據(jù)眾望公司提供的設(shè)計過程光盤顯示，涉案作品的定稿時間在2012年12月到2013年3月期間。5、國華公司于2011年3月31日設(shè)立，公司性質(zhì)是有限責任公司(自然人投資或控股)，法定代表人是閆午斌，股東為閆午斌和安國勇；2013年3月26日，經(jīng)股東會決議，選舉劉國龍為公司執(zhí)行董事，同日聘任劉國龍為公司經(jīng)理，后于2013年4月3日變更營業(yè)執(zhí)照的法定代表人閆午斌為劉國龍，股東仍為閆午斌和安國勇；2016年6月17日，“自然人股東”由閆午斌、安國勇變更為劉國龍，企業(yè)類型由“有限責任公司(自然人投資或控股)”變更為“有限責任公司(自然人獨資)?！?、眾望公司提供的(2013)京長安內(nèi)經(jīng)證字第5432號公證書顯示，公證處工作人員及眾望公司代理人單超于2013年4月11日進入www.cscbh.com網(wǎng)站瀏覽與展會相關(guān)信息的頁面；眾望公司提供的(2013)京長安內(nèi)經(jīng)證字第5657號公證書顯示了2013年4月12日上午，公證處工作人員與眾望公司指派的工作人員關(guān)士卓一起進入蔬菜博覽會現(xiàn)場取證的情況。
　　一審?fù)徶校?、眾望公司和縣政府一致認可將涉案作品根據(jù)其功能特性分為宣傳類、環(huán)境類、展示類三部分。具體而言，宣傳類包括蒜寶寶造型圖、展會徽標等；環(huán)境類包括廣場及展館外立面、主席臺、迎賓區(qū)頂部造型、迎賓區(qū)拱形花門、迎賓區(qū)背景圖、序廳幕墻玻璃實景效果圖、接待區(qū)造型、核心展區(qū)造型圖、頂部及地面鋪設(shè)效果圖、墻體表面裝飾設(shè)計、洽談體驗休息位等；展示類包括天下菜園展區(qū)、農(nóng)業(yè)科技成果展位、種子展示區(qū)展位、新優(yōu)特產(chǎn)品展示區(qū)標準展位、農(nóng)業(yè)投入品展示區(qū)標準展位等。2、經(jīng)當庭對涉案作品與兩份公證書的相應(yīng)內(nèi)容進行比對，眾望公司與縣政府均認可(2013)京長安內(nèi)經(jīng)證字第5432號公證書顯示的全部網(wǎng)頁內(nèi)容與眾望公司主張權(quán)利的作品內(nèi)容一致；關(guān)于現(xiàn)場布展情況，眾望公司總體認為首屆中國(蒼山)國際蔬菜產(chǎn)業(yè)博覽會現(xiàn)場在眾多細節(jié)上與眾望公司設(shè)計相一致，雖然有個別不一致，但從細節(jié)比對、整體認定角度出發(fā)，被告構(gòu)成侵權(quán)?？h政府稱，通過比對，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場布展與涉案作品有諸多不同，也不能確定是國華公司使用了眾望公司的設(shè)計，還是眾望公司參考了國華公司的設(shè)計，同時，許多設(shè)計也不具有獨創(chuàng)性。舉例說明，如宣傳類中的蒜寶寶造型圖，眾望公司認為現(xiàn)場布展與涉案作品完全一致；縣政府認為二者目測是近似的，但蘭陵特產(chǎn)是大蒜，吉祥物采用蒜寶寶造型并非眾望公司一家的創(chuàng)意。又如環(huán)境類的迎賓區(qū)頂部造型，眾望公司認為迎賓區(qū)穹頂為藍天、白云、太陽圖案，圖案背景使用PVC材料，主體結(jié)構(gòu)使用鋼架結(jié)構(gòu)做支撐，具有獨創(chuàng)性，被告完全復(fù)制了該作品；縣政府則認為，穹頂采用藍天白云的設(shè)計并不具備獨創(chuàng)性，而且涉案作品中關(guān)于云朵的設(shè)計與現(xiàn)場并不一致，現(xiàn)場只是一個個白色的圓形，并沒有云朵形狀，且天花板是藍色的，這是大眾化的創(chuàng)意，現(xiàn)場紅色立柱之間沒有橫幅。再如展示類的農(nóng)業(yè)科技成果展位中的特裝展位，眾望公司認為展位設(shè)計上以綠色嫩芽為設(shè)計主體，主體色調(diào)采用綠色為主基調(diào)，且展位有效利用展廳結(jié)構(gòu)，合理利用空間布局，被告現(xiàn)場完全復(fù)制該作品；縣政府則認為現(xiàn)場尺寸、比例均不一致，色調(diào)、嫩芽數(shù)目也不一致。雙方同時確認，2014年在山東省蘭陵縣舉辦的第二屆中國蘭陵(蒼山)國際蔬菜產(chǎn)業(yè)博覽會的現(xiàn)場布展基本沿用了第一屆的現(xiàn)場布展。
　　一審審理過程中，上訴人確認蒼山縣于2014年更名為蘭陵縣，蔬菜博覽會組委會辦公室已撤銷，其權(quán)利義務(wù)由上訴人繼受。眾望公司與縣政府均確認現(xiàn)場布展的實際施工還要制作施工圖，蔬菜博覽會場館面積約6,000平方米。眾望公司還表示，其交付涉案作品給劉國龍時并不知道國華公司的存在。眾望公司并稱，其主張的維權(quán)合理費用依據(jù)的相關(guān)票據(jù)原件已經(jīng)無法找到，但是該案經(jīng)過原一審、二審和發(fā)回重審，律師費、公證費、差旅費等開支是真實存在的，希望法庭酌情予以考慮。
　　一審法院認為，本案爭議焦點有三：眾望公司是否為涉案作品的著作權(quán)人、兩屆蔬菜博覽會的現(xiàn)場布展和網(wǎng)站內(nèi)容是否侵犯涉案作品的復(fù)制權(quán)、各被告是否應(yīng)承擔及如何承擔民事責任。
　　關(guān)于眾望公司是否為涉案作品著作權(quán)人一節(jié)，一審法院認為，以線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品屬于我國著作權(quán)法所保護的美術(shù)作品范疇。涉案作品效果圖系以電腦繪圖方式構(gòu)成的具有審美意義的平面藝術(shù)作品，并非單純?yōu)槭┕ざL制的設(shè)計圖，且眾望公司、縣政府于庭審中均確認實際施工另需制作施工圖，故涉案作品應(yīng)為美術(shù)作品?？h政府稱其中部分作品缺乏新穎性和獨創(chuàng)性，一審法院認為，我國著作權(quán)法保護的作品并不排除可以使用一些公共的或已有的元素，只要該作品系作者獨立創(chuàng)作完成。涉案作品是以博覽會現(xiàn)場狀況為基礎(chǔ)，結(jié)合已有設(shè)計元素及眾望公司自身獨特的藝術(shù)表達構(gòu)想進行組合而設(shè)計出，已達到了美術(shù)作品對藝術(shù)性、獨創(chuàng)性的要求，縣政府否認其新穎性、獨創(chuàng)性的主張不予采納。同時，眾望公司提交了涉案作品的電腦光盤以證明其為實際創(chuàng)作者而享有作品權(quán)利，這些光盤較為全面地展示了設(shè)計全過程，其最終效果圖的電子文檔顯示文件的創(chuàng)建時間均與首屆中國(蒼山)國際蔬菜產(chǎn)業(yè)博覽會舉辦時間、布展現(xiàn)場施工中標時間不矛盾，由此認定涉案作品系眾望公司主持員工創(chuàng)作、代表公司意志、由公司對外承擔責任的法人作品，眾望公司對其享有包括復(fù)制權(quán)在內(nèi)的著作權(quán)?？h政府一方面確認涉案作品與國華公司提供的作品內(nèi)容基本一致，另一方面又不認可眾望公司系著作權(quán)人，由于其無法提供相關(guān)創(chuàng)作記錄、設(shè)計草圖等相反證據(jù)，故一審法院對其主張不予采納。
　　關(guān)于現(xiàn)場布展和網(wǎng)站內(nèi)容是否侵犯涉案作品的復(fù)制權(quán)一節(jié)，一審法院認為，在認定眾望公司對涉案作品享有著作權(quán)的基礎(chǔ)上，就被告是否構(gòu)成侵權(quán)，還須運用“實質(zhì)性相似加接觸”規(guī)則進一步判斷。在案證據(jù)表明，眾望公司通過劉國龍將涉案作品交付縣政府，縣政府取得涉案作品后委托第三方制作施工圖并施工；通過將涉案作品與公證書中的現(xiàn)場布展及網(wǎng)站內(nèi)容進行比對：涉案作品與網(wǎng)站內(nèi)容一致，眾望公司與縣政府對此均無異議，在此不贅；而涉案作品與現(xiàn)場布展比對，雖確存在一些差異，但一審法院認為，涉案作品與現(xiàn)場布展在展臺的整體形狀、花壇外觀、主體結(jié)構(gòu)、立柱等方面構(gòu)成相似，從直觀視覺效果看，現(xiàn)場布展構(gòu)成了對眾望公司涉案作品的再現(xiàn)，其細節(jié)處的差異可以理解為施工圖對涉案作品根據(jù)現(xiàn)場情況進行的合理變更，不能改變涉案作品最終用于場館建設(shè)這一事實。綜上，未經(jīng)著作權(quán)人許可，無論是政府網(wǎng)站對涉案作品部分內(nèi)容從平面到平面的復(fù)制，還是現(xiàn)場布展對涉案作品從平面到立體的復(fù)制，均構(gòu)成了對眾望公司作為涉案作品著作權(quán)人享有的復(fù)制權(quán)的侵犯。
　　關(guān)于各被告是否應(yīng)承擔及如何承擔民事責任一節(jié)，一審法院認為，國華公司委派劉國龍作為公司代表與縣政府簽訂《委托策劃設(shè)計協(xié)議書》后，劉國龍未向眾望公司披露該協(xié)議，并在未與眾望公司約定作品權(quán)屬、使用許可、各自權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容的情況下，以其本人名義從眾望公司處取得涉案作品，又以國華公司名義將該作品提供給縣政府用于履行協(xié)議，國華公司亦收到縣政府支付的合同款項?？梢姡瑒埮c國華公司明知眾望公司為涉案作品的著作權(quán)人，仍擅意而為，二者在主觀上存在共同過錯，正是二者的行為相結(jié)合而導(dǎo)致蔬菜博覽會場館使用涉案作品的客觀結(jié)果。由于劉國龍與國華公司均未到庭，也未提供證據(jù)為自己抗辯，據(jù)此，一審法院認定劉國龍、國華公司共同侵犯了眾望公司享有的涉案作品復(fù)制權(quán)，依法應(yīng)當承擔侵權(quán)賠償?shù)倪B帶責任。在案證據(jù)無法表明縣政府使用涉案作品時系知道或應(yīng)該知道著作權(quán)人另有其人，眾望公司無充分證據(jù)證明縣政府違背了正常的招投標程序及設(shè)計合同采購慣例，故一審法院難以認定縣政府存在侵犯著作權(quán)人合法權(quán)利的過錯，因此對眾望公司要求縣政府承擔連帶賠償責任的訴請，一審法院難以支持。
　　關(guān)于賠償金額，一審法院認為，眾望公司雖提供了相關(guān)收費指導(dǎo)意見及合同作為計算參考，但涉案作品的交易系市場行為，而收費指導(dǎo)意見不具有強制力，合同亦不具備證明眾望公司實際損失的直接關(guān)聯(lián)性；根據(jù)《委托策劃設(shè)計協(xié)議書》的約定金額，國華公司可獲取的策劃設(shè)計費為63萬元，而實際獲得的策劃設(shè)計費為60萬元，但策劃設(shè)計內(nèi)容不僅包括展會設(shè)計，還包括展會總體策劃、演出、宣傳等活動，故難以據(jù)此認定侵權(quán)人因侵權(quán)獲利金額為60萬元的全部?？h政府主張以每張1,500元計算涉案作品的價格，因無相應(yīng)直接的依據(jù)，亦無法采納。由于眾望公司無法提供證據(jù)證明權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得，故一審法院根據(jù)涉案作品的類型、獨創(chuàng)性程度，侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、后果等因素酌情確定賠償金額。眾望公司雖無直接證明合理開支的相應(yīng)票據(jù)，但其為委托代理、調(diào)查舉證等花費屬必然需要支出的合理費用，故對于眾望公司主張的律師費、公證費、差旅費等，酌情予以支持。一審還認為，需要強調(diào)的是，盡管縣政府因不存在侵權(quán)過錯，不必就眾望公司的損失承擔賠償責任，但考慮到合理開支系基于侵權(quán)行為而發(fā)生，且合理開支與侵權(quán)損害賠償法律屬性不同，縣政府客觀上又使用了涉案作品，所以縣政府仍應(yīng)承擔權(quán)利人為制止侵權(quán)的合理開支的責任，故縣政府應(yīng)與劉國龍、國華公司一并就眾望公司維權(quán)合理開支承擔連帶責任。
　　一審法院判決：一、劉國龍、國華公司共同賠償眾望公司經(jīng)濟損失390,000元。二、劉國龍、國華公司共同賠償眾望公司合理開支70,000元，縣政府對該款項承擔連帶責任。
　　本案二審期間，各方當事人未提交新的證據(jù)。
　　本院經(jīng)審理查明，一審認定事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，針對上訴人縣政府提出的上訴理由，本案的主要爭議焦點在于：一、被上訴人眾望公司對涉案作品是否享有著作權(quán)，是否具備訴訟主體資格；二、眾望公司與劉國龍的關(guān)系是否查明以及一審是否在這節(jié)事實上存在認定事實不清、在劉國龍未到庭情況下缺席判決，是否存在程序違法；三、一審判決上訴人對合理費用部分承擔連帶責任是否正確。
　　關(guān)于爭議焦點一，本院認為，被上訴人眾望公司就其主張涉案作品的著作權(quán)提供了整套設(shè)計的原始稿、創(chuàng)意說明及素材，同時對于隨劉國龍去實地考察、與使用方的創(chuàng)意溝通等陳述與縣政府方的陳述能夠印證，同時本案在本院原二審審理中國華公司曾提出其自行設(shè)計涉案作品并享有著作權(quán)，但是國華公司對此并未提供證據(jù)證明。因此，在案證據(jù)能夠認定被上訴人眾望公司對涉案作品享有著作權(quán)。上訴人提出其對涉案作品設(shè)計組織策劃設(shè)計會議提出意見，這屬于設(shè)計方與使用方慣常溝通，但這不屬于創(chuàng)作，不影響對眾望公司享有著作權(quán)的認定。上訴人還提出眾望公司未舉證證明具體設(shè)計人。本院認為，眾望公司提供涉案作品原始稿以及其他相關(guān)證據(jù)的情況下，能夠認定其享有著作權(quán)，故上訴人的該項上訴理由不能成立。
　　關(guān)于爭議焦點二，本案眾望公司提起的是著作權(quán)侵權(quán)訴訟，其指控上訴人、劉國龍、國華公司侵犯其涉案作品的著作權(quán)。因此，上訴人、劉國龍、國華公司使用眾望公司的涉案作品是否經(jīng)權(quán)利人眾望公司許可是本案侵權(quán)法律關(guān)系中審理的內(nèi)容。至于劉國龍與眾望公司之間的關(guān)系以及著作權(quán)歸屬，則依據(jù)在案證據(jù)予以認定。劉國龍、國華公司在重審中無正當理由拒不到庭參加訴訟，應(yīng)視為其放棄抗辯的權(quán)利。因此，上訴人提出重審中在劉國龍未到庭且未查明劉國龍與眾望公司關(guān)系的情況下缺席判決，屬認定事實不清，本院不予采信。上訴人提出一審認定眾望公司通過QQ聊天記錄發(fā)送涉案作品電子文件給劉國龍證據(jù)不充分。本院經(jīng)查，重審中上訴人對該聊天記錄不持異議。況且眾望公司如何將涉案作品交劉國龍，在劉國龍放棄抗辯且未提供相反證據(jù)的情況下，不影響劉國龍未經(jīng)許可使用眾望公司涉案作品的認定，故上訴人的該項上訴理由不影響本案侵權(quán)判定。至于上訴人提出重審中對劉國龍的送達問題。重審中劉國龍、國華公司通過郵寄方式均無法有效送達，故采用公告送達方式無不當。重審?fù)徑Y(jié)束時，已當庭告知宣判時間，故宣判未送達傳票無不妥，并不違反法律規(guī)定。上訴人關(guān)于重審程序違法的上訴理由，本院不予采納。
　　關(guān)于爭議焦點三，鑒于上訴人使用涉案作品系基于其與國華公司之間的委托策劃設(shè)計協(xié)議，眾望公司未提供證據(jù)證明上訴人對于涉案作品著作權(quán)屬眾望公司是明知的，因此一審認定上訴人對于使用涉案作品不存在過錯并免除其損害賠償責任本院予以認同。但是由于合理開支是基于客觀侵權(quán)行為而發(fā)生，且損害賠償與合理開支法律屬性不同，因此損害賠償責任的免除并不必然導(dǎo)致權(quán)利人制止侵權(quán)的合理開支亦應(yīng)免除賠償責任。重審判決上訴人與劉國龍、國華公司對合理開支部分承擔連帶責任，并無不當，應(yīng)予維持。此外，眾望公司雖未提供合理開支的證據(jù)，但本案經(jīng)過原一審、二審、重審，眾望公司均委托律師參加訴訟，且相關(guān)證據(jù)經(jīng)過公證，故重審判決酌情支持該部分費用符合實際，無不當。
　　至于上訴人提出的重審未判決駁回眾望公司其他訴訟請求問題，本院認為眾望公司對此未提起上訴，且對本案實體無實質(zhì)性影響，對上訴人亦無實質(zhì)性影響。
　　綜上所述，原審判決審判程序合法、認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。上訴人縣政府的上訴請求予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣1,550元，由上訴人蘭陵縣人民政府負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：胡??宓

書記員：陸鳳玉