審判長、人民陪審員：
湖北三鼎律師事務(wù)所接受被告人陳某某親屬委托并經(jīng)被告人同意，指派本所伍發(fā)財律師作為其辯護人，本辯護人在充分會見當事人并閱卷的基礎(chǔ)上，結(jié)合今天的庭審調(diào)查，根據(jù)案件事實及法律規(guī)定，為被告人陳某某作罪輕辯護，希望法庭給予采納。
一、本辯護人對被告人陳某某的基本販毒事實沒有異議，但對認定的毒品數(shù)量部分有異議
根據(jù)起訴書第10、11、12、14筆顯示，被告人陳某某曾先后四次販賣毒品麻果共計134000顆，但根據(jù)被告人陳某某2013年11月15日訊問筆錄第11頁顯示，2013年6月上旬，即起訴書第14筆，被告人陳某某交給章某某的4000顆麻古是霉變的、摻假的毒品，即使這4000顆麻古是真毒品，被告人陳某某以5000元購買4000顆“麻果”，平均每顆僅僅一塊錢，可見其純度和含量及其低，社會危害性也極小。因此，對于該4000顆“麻果”應(yīng)根據(jù)最高院的司法解釋規(guī)定，以詐騙罪或販賣毒品罪(未遂)處理。而且，對于起訴書第14筆毒品的性質(zhì)，公訴機關(guān)也并未提供相應(yīng)的證據(jù)證明其為真毒品或純度含量同第10、11、12筆毒品相同。因此，根據(jù)罪刑法定和有利于被告的原則，我們應(yīng)作出對被告人有利的推定，即對該4000顆麻古應(yīng)認定為假毒品，即使認定為毒品，也應(yīng)同另外三宗毒品有所區(qū)分，不能以相同標準予以定罪量刑。
同時，根據(jù)被告人陳某某2013年12月10日訊問筆錄第2頁顯示，經(jīng)過前三次販毒后，陳某某已決定不再販毒，并主動斷絕同章某某、劉某某的關(guān)系，但被告人章某某及劉某某找到陳某某在松滋的父母，逼問陳某某的聯(lián)系方式，并要求其父母與陳某某通電話，后又以陳某某父母、妻兒的人身安全要挾其繼續(xù)同他們販賣毒品，被告人陳某某被迫才參加第4此販毒，即起訴書第14筆。顯然該次販毒應(yīng)認定為脅迫，在該次共同販毒中，被告人陳某某是脅從犯，依據(jù)《刑法》的規(guī)定，對于該次販毒，應(yīng)減輕或免除處罰，希望法庭著重考慮。
二、被告人陳某某不是主犯，其不是周某某犯罪集團的成員
首先，根據(jù)起訴書顯示，本案是以被告人周某某為首的、有組織的販毒集團，其各組織成員分工不同，從領(lǐng)導、聯(lián)絡(luò)、組織、保管及販賣等環(huán)節(jié)均有專人負責，并直接受周某某的控制。然根據(jù)全案證據(jù)，被告人陳某某并不認識周某某，其也不受周某某的控制和領(lǐng)導，其僅僅是同劉某某、章某某合伙販毒，平等交易，不受劉某某及章某某的指示。同時，根據(jù)法庭調(diào)查階段，本辯護人對被告人鄒某某、楊某某、周某某等的發(fā)問來看，上述被告人均不認識我當事人。因此，被告人陳某某并非是周某某販毒集團的成員，起訴書將其作為周某某販毒集團的成員，并認定為集團主犯顯然錯誤。
然本辯護人并不否認被告人陳某某構(gòu)成共同犯罪。綜合全案證據(jù)，被告人陳某某同劉某某、章某某合伙販賣毒品已經(jīng)構(gòu)成共同犯罪，在此共同犯罪中，起主要作用的是主犯，起次要或輔助作用的是從犯。主犯是相對于從犯而存在的，沒有從犯何來主犯?在被告人陳某某、劉某某及章某某三人共同販毒中，三被告人起同等作用，沒有從犯，既然沒有從犯，又何來主犯?因此，被告人陳某某也不應(yīng)被認定為該三人共同犯罪的主犯，而被告人劉某某及章某某作為周某某販毒集團的核心成員，將此兩被告人認定為集團主犯并不為過。
綜上兩點，被告人陳某某不是周某某集團成員，不應(yīng)將其認定為集團主犯，同時，被告人陳某某在其和劉某某及章某某的共同犯罪中起同等作用，更沒有主從犯之分。因此，也不應(yīng)將其認定為主犯。
最后，辯護人認為不應(yīng)以販毒數(shù)量的多少來作為主從犯認定的依據(jù)。本案中，被告人陳某某販毒數(shù)量較大，然起訴書據(jù)此就將其認定為主犯顯然草率，于法無據(jù)。被告人陳某某雖然販毒數(shù)量較大，但其不是周某某販毒集團成員，不應(yīng)認定為集團主犯，同時在其同劉某某、章某某的共同販毒中，三人所起作用相同，無主從犯之分，也不應(yīng)認定為主犯。因此提醒法庭注意此誤區(qū)。
三、被告人陳某某販賣的毒品是麻谷，到目前為止，國家已對多種新型毒品做出了明確的量刑規(guī)定，但對販賣麻古的行為法律并沒有明文規(guī)定。當然，這并不等于不進行處罰，但在量刑，特別是判處重刑時應(yīng)特別慎重，堅持有利被告原則
根據(jù)法庭調(diào)查，被告人陳某某販賣麻古基本事實清楚，但公訴機關(guān)并沒有對涉案毒品作出毒品含量鑒定，雖然我國法律規(guī)定對毒品案件不以純度計算，但毒品含量的多少決定著其對社會危害性的輕重，相應(yīng)的量刑也應(yīng)有所區(qū)別，對相同數(shù)量不同含量的毒品不可能判決相同刑罰，如此便有違罪責刑相適應(yīng)原則。
根據(jù)最高法、最高檢、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第四條：對于可能判處重刑及死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當做毒品的含量鑒定。同時根據(jù)2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第五條，對于涉案的新型毒品擬判處重刑及死刑時，應(yīng)當做毒品的含量鑒定。同時，為進一步做好新型毒品的量刑工作，最高院刑一庭也下發(fā)了《關(guān)于審理若干新型毒品案件定罪量刑的指導意見》，意見中對幾種新型毒品按海洛因進行比例折算，但對麻古這類毒品尚未規(guī)定。根據(jù)意見第二條、第四條“對新型毒品要做含量鑒定，確定單一型毒品還是混合型毒品;如果是混合型毒品，要鑒定主要毒品成份及比例。對不符合要求的鑒定結(jié)論，應(yīng)作重新鑒定或補充鑒定，否則不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。因某種原因不能作出重新鑒定或補充鑒定的，應(yīng)按有利于被告人的原則進行處理，判處重刑及死刑的應(yīng)特別慎重。
新型毒品案件適用死刑的主要對象是從事制造、走私等源頭犯罪行為的首要分子和其他主犯，對僅從事了運輸、販賣等中間環(huán)節(jié)行為的犯罪分子，原則上可不適用死刑，尤其是立即執(zhí)行”。被告人陳某某販賣的麻古即屬于新型毒品，且公訴機關(guān)并未做含量鑒定，同時，被告人陳某某僅僅處于“販賣”這個中間環(huán)節(jié)，并非屬于源頭犯罪，因此懇請法庭在量刑時對此予以考慮，慎重量刑。
四、被告人陳某某主觀惡性小，且系初犯、偶犯，并非以販毒為業(yè)
根據(jù)被告人陳某某2013年11月2日訊問筆錄第3頁顯示，其開始販毒純粹是因同學汪某某介紹而幫忙的，并沒有直接的販毒和牟利的目的。同時其販毒持續(xù)時間較短，從2012年8月至2013年6月前后共4次販毒，前三次販毒后，被告人陳某某已經(jīng)下決心不再販毒了，并同劉某某及章某某主動斷絕聯(lián)系，可見其有悔改之心。(2013年12月10訊問筆錄第2頁)
第四次販毒后，被告人陳某某未再進行販毒，可以說是金盆洗手。其與同案被告劉某某及章某某長時間、多次數(shù)并以販毒為業(yè)相比，被告人陳某某主觀惡性較小，且社會危害性較低，加之其此前無犯罪及其他不良記錄，又是偶然參與犯罪，因此在量刑時建議法庭從輕處罰。
五、被告人陳某某歸案后主動坦白并當庭自愿認罪、悔過
被告人陳某某在歸案后能主動向偵查機關(guān)坦白事實經(jīng)過，幫助偵查機關(guān)查明事實真相，同時，在今天的庭審中，被告人陳某某也當庭自愿認罪，悔過自新，認罪態(tài)度較好，本著教育和處罰相結(jié)合的原則，并根據(jù)最高院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》第3條第6、7項“對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下;(2)如實供述司法機關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準刑的10%～30%;(3)因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減少基準刑的30%～50%。
對于當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10%以下。依法認定自首、坦白的除外”，據(jù)此，懇請法庭對其從輕或減輕處罰。
綜合以上辯護意見，被告人陳某某并非主犯，且歸案后主動坦白，認罪悔過，加之本案系新型毒品案件，因此在量刑時建議法庭綜合考慮被告人陳某某的從輕、減輕處罰情節(jié)，本著對新型毒品案件審慎量刑及有利被告的原則，對被告人陳某某從輕處罰，從而更好的貫徹處罰和教育相結(jié)合的原則。
辯護人：伍發(fā)財
湖北三鼎律師事務(wù)所
二〇一四年九月二十九日
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