漢陽區(qū)檢察院：
湖北恒康律師事務(wù)所接受XXX母親的委托，指派王建峰、陳巧律師作為XXX涉嫌聚眾斗毆在審查起訴階段的辯護(hù)律師。受案后，我們進(jìn)行了閱卷，現(xiàn)就犯罪嫌疑人XXX涉嫌聚眾斗毆一案發(fā)表如下法律意見，敬請貴院充分予以考慮：
基本案情簡述(下有證據(jù)為證)
2013年8月15日，敖某某、胡某某和XXX、李某因?yàn)樵诰W(wǎng)上為頂帖發(fā)生口角，敖某某與李某約定在武漢市漢陽區(qū)江堤中路漢陽漁場附近面談。8月16日13時(shí)許，敖某某、代威等7人均手持木棍將在門口等候的李某和陳某(女)圍住，并對手無寸鐵的李某進(jìn)行圍毆。XXX等人聽到門口有吵鬧的聲音，便和朋友們一起出來看發(fā)生了什么情況，當(dāng)看到7個(gè)人手持木棍圍毆李某，因?yàn)閾?dān)心李某出事，就故意對敖某某等人喊“過來”以此分散敖某某等人的注意力，后李某趁機(jī)逃跑。后來敖某某等7人駕車離開，當(dāng)車輛行駛到江堤中路江欣苑社區(qū)公交車站附近的時(shí)候，代威等人錯(cuò)將雷笠誤認(rèn)為是李某，再次對其進(jìn)行圍毆，導(dǎo)致雷笠輕傷的事實(shí)。
一、XXX構(gòu)成自首。
相關(guān)法律規(guī)定：
《刑法》第六十七條規(guī)定“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》
《解釋》第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性。根據(jù)《解釋》第一條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案：(1)犯罪后主動(dòng)報(bào)案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時(shí)交代自己罪行的;(2)明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的;(3)在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的;(4)因特定違法行為被采取勞動(dòng)教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動(dòng)向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的;(5)其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形。
事實(shí)：
1、案卷P3[到案經(jīng)過]：2013年9月13日下午18時(shí)許，通過我所民警電話聯(lián)系，犯罪嫌疑人XXX主動(dòng)到派出所說明情況。經(jīng)過審查，犯罪嫌疑人XXX對自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。
2、案卷P5[破案經(jīng)過]：2013年9月13日，我所民警電話通知犯罪嫌疑人XXX到江堤派出所說明情況。2013年9月13日18時(shí)許，犯罪嫌疑人XXX主動(dòng)到江堤派出所投案并如實(shí)交代了犯罪事實(shí)。
3、案卷P27-P28[XXX第一次詢問筆錄，律師備注：系事發(fā)當(dāng)日即2013年8月16日，XXX報(bào)警]案卷P28：我今天下午13：35時(shí)許報(bào)警。
從上述案卷可知，在2013年8月16日，事發(fā)后XXX就主動(dòng)報(bào)警，并在現(xiàn)場等待，積極配合派出所人員到案說明情況，無任何抗拒的行為，并如實(shí)交代罪行。相比較《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》的規(guī)定，即“(2)明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”視為自動(dòng)投案，從立法目的得知，作案后未逃離現(xiàn)場，亦未對抗警方的抓捕，在客觀上便于司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，到案后亦如實(shí)交代了犯罪事實(shí)，都符合自首的立法本意，那么作案后XXX還主動(dòng)報(bào)警且未逃離現(xiàn)場，亦未對抗警方的抓捕，更主動(dòng)配合，如實(shí)主動(dòng)交代犯罪事實(shí)的行為就更加屬于自首了。
法律上適用自首是旨在通過鼓勵(lì)犯罪人自動(dòng)投案，一方面有利于案件的及時(shí)偵破和與審理，另一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案。本案中XXX的行為符合自首的相關(guān)法律規(guī)定及自首的立法宗旨。
二、XXX并沒有聚眾斗毆的主觀故意。
聚眾斗毆罪，是指為了報(bào)復(fù)他人、爭霸一方或者其他不正當(dāng)目的，糾集眾人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行毆斗，破壞公共秩序的行為。
聚眾斗毆是故意犯罪，其主觀上必須具有斗毆的故意。聚眾斗毆必須是雙方都具有斗毆的故意，因?yàn)?，雙方進(jìn)行互相毆打是聚眾斗毆的客觀要件。同時(shí)，雙方都具有斗毆故意，是區(qū)分聚眾斗毆罪與故意傷害、故意殺人、尋釁滋事等犯罪的本質(zhì)特征。對于僅有一方具有毆打的故意的聚眾犯罪，實(shí)際上是一方對另一方的共同故意加害。本罪的客觀方面表現(xiàn)為糾集眾人結(jié)伙毆斗的行為。和毆打不一樣(毆打是指一方施加的暴力傷害)，斗毆指的是雙方互相毆打。斗毆行為要求雙方以暴力互相攻擊。
聚眾斗毆，“聚眾”只是形式或者手段，故在認(rèn)定XXX等人是否構(gòu)成聚眾斗毆罪時(shí)，不能只單純從主體的人數(shù)要求上來判定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的主觀因素。斗毆才是本罪的直接目的所在。本罪的社會(huì)危害性也主要是通過斗毆所體現(xiàn)的(聚眾中也可能產(chǎn)生社會(huì)危害性，但如果沒有斗毆發(fā)生，那就是另外一個(gè)問題)。如果認(rèn)為聚眾是聚眾斗毆罪的預(yù)備行為，那么就無異于承認(rèn)行為人聚眾就是犯罪(聚眾斗毆罪的預(yù)備犯)，這是明顯錯(cuò)誤的。即使行為人有斗毆的想法(犯意、動(dòng)機(jī))，根據(jù)罪刑法定原則，犯意并不能成為判處刑罰的根據(jù)。
從案卷中可以看出，XXX等人并沒有“斗毆”的主觀故意，詳見：
1、案卷P40[XXX第七次訊問筆錄]：我和李某就商量一起叫人約著跟他們見面談?wù)劇41：問：你們?yōu)槭裁唇心嵌嗳?答：怕對方叫人，免得自己吃虧，所以叫幾個(gè)人幫忙。
2、案卷P74[胡某某 第一次訊問筆錄]：問：你們出發(fā)前是怎么商量的?答：敖某某出發(fā)前說是到漢陽好好談?wù)劊覀兌纪饬?，我們帶羊鎬把是為了防止對方打我們。P75：問：你們到了漢陽并沒有按你們事先所商量先談，而是直接動(dòng)手打人。這是為什么?答：是因?yàn)榘侥衬辰衼淼哪莻€(gè)穿灰色襯衣的人，看到人就出手用羊鎬把把對方打了，其他人看到這個(gè)穿灰襯衣的動(dòng)手了，就都動(dòng)手了。
3、案卷P83[李某 第一次詢問筆錄]：問：你們雙方是否發(fā)生打斗?答：沒有，我們的人當(dāng)時(shí)都跑了。我們先前只是邀約見面談事情，哪知道他們一見面就拿木棍打，我們沒有準(zhǔn)備，所以都跑了。
4、案卷P157[圖片說明10]：網(wǎng)名男神X [系敖某某的小號(hào)]不會(huì)的，我和解。你帶了東西，我直接報(bào)警的啊。所以說那個(gè)呸我的，事情說清楚就完了啊。[圖片說明15]：網(wǎng)名男神X [系敖某某的小號(hào)]明天過來好好談，都不扯啊
5、案卷二[游彪 第一次詢問筆錄]問：XXX是怎么跟你說要你一起去幫忙的?答：。。。那天在去漢陽的路上XXX告訴我們說他要到漢陽去跟別人談判，一個(gè)人怕不過，所以喊我們一起去陪他一下。
從上述敖某某、胡某某(這二人系“敵對方”)、李某、XXX、游彪(這三人系“自己人”)這五人的筆錄均可以看出，XXX這方本身是沒有見面毆打的主觀故意，且“對方”向XXX傳達(dá)的信息來看，見面也是為了好好談?wù)?，是不?huì)以武力解決事情的。至于敖某某等人私自持有木棍、一見面就未按照事先的約定先商量、先談判這完全是不在XXX等人的意料范圍之內(nèi)，更不在控制之內(nèi)，甚至都不在敖某某他們自己人的預(yù)料之內(nèi)的(從2、案卷P74[胡某某 第一次訊問筆錄])即可看出。且如果XXX等人有見面就毆斗的意思的話，那么也不會(huì)讓李某一個(gè)人在門口等候，也不會(huì)看對方動(dòng)手就跑。不能只單純認(rèn)為XXX等人人數(shù)在三人以上就判定構(gòu)成聚眾斗毆罪。
從以上案卷及分析可得，XXX沒有互相偶的的意思表示，更沒有聚眾斗毆的主觀故意。
三、XXX對敖某某等人對雷笠故意傷害行為不應(yīng)承擔(dān)任何法律責(zé)任。
從案卷可知，敖某某等人對雷笠施加的毆打行為是在與XXX等人“了斷”后的獨(dú)立的行為，是敖某某等人明知認(rèn)錯(cuò)了人也要將錯(cuò)誤繼續(xù)下去的一種個(gè)人自我選擇行為。
1、案卷P12[敖某某 第一次訊問筆錄]及P22[敖某某 第五次訊問筆錄]：代威說看到對方的一個(gè)人，并說下去把他打一頓。
2、案卷P50[代威 第一次訊問筆錄]：當(dāng)我們坐“面的“走到一個(gè)不遠(yuǎn)處的車站，我看到有個(gè)和之前我們打的人穿著外貌相似的人站在公汽車旁邊，我就對敖某某說這個(gè)人好像我們要打的人。
3、案卷P75[胡某某 第一次訊問筆錄]：在一個(gè)公交車站旁，敖某某叫來的那個(gè)穿灰色短袖襯衣的那個(gè)人說看到李某在路邊，我們就下車了，敖某某說這個(gè)人不像李某，但那個(gè)穿灰色短袖襯衣的人說管他是不是，打了再說。后來這個(gè)穿灰色襯衣的人就用羊鎬把上前朝站在路邊的這個(gè)人頭部打，我看到這個(gè)人頭部血一噴，并倒地了，口里還在不停的說：“你們打錯(cuò)人了!”。
以上案卷可看出，由于XXX等人逃走，事情已經(jīng)了斷。后續(xù)敖某某等人對雷笠的行為這個(gè)是XXX根本不可能想到，是根本無法控制的。且敖某某等人明知道雷笠不是他們想毆打的李某，但還是不問青紅皂白，選擇將錯(cuò)就錯(cuò)，“打了再說”的心態(tài)實(shí)施犯罪，表明敖某某等人是為了發(fā)泄和出氣，主觀上具有了隨意性。XXX本人沒有參與毆打雷笠的主觀故意，更加沒有毆打雷笠的客觀行為。從一般常識(shí)可想雷笠被打是小概率事件甚至是零概率事件。XXX不可能想到敖某某等人會(huì)在走后隨意在路上看到一個(gè)人就對其毆打，且明知這個(gè)人不是李某。毆打雷笠事件對XXX來說是根本不可能可以預(yù)測到的，故讓XXX對敖某某等人的行為承擔(dān)責(zé)任也是根本講不通的。
四、XXX主觀惡性較輕，且在很大程度上杜絕了事態(tài)的惡化。
起初，李某被敖某某等7人用木棍圍毆。是XXX看到后，害怕李某被打，就第一個(gè)跑出來，故意對敖某某等人喊，從而分散對方的注意力，也使得李某幸免于難。
1、案卷P74[胡某某 第一次訊問筆錄]：我們準(zhǔn)備繼續(xù)打時(shí)，李某的一個(gè)朋友在馬路對面喊：“有種就過來!”我們就放開李某，李某這時(shí)就趁機(jī)跑進(jìn)了小區(qū)。。。
2、案卷P83[李某 第一次訊問筆錄]：XXX出來叫了一聲，我趁機(jī)就往小區(qū)跑。
3、案卷二[XXX第八次訊問筆錄]：我聽見外邊打起來了，就跑到小區(qū)門口時(shí)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)對方幾個(gè)人在打李某，我怕李某被他們打的莫樣了，我大聲叫了一下，他們沒有理我，繼續(xù)在打李某，我就喊了聲“過來”，他們就朝我們這里沖過來，我們就往小區(qū)里跑。。。
試想，如果當(dāng)時(shí)XXX沒有主動(dòng)去分散敖某某等人的注意力，沒有主動(dòng)故意將矛頭對向自己，那么敖某某等人還會(huì)繼續(xù)毆打李某(這點(diǎn)從XXX他們到門口之前，敖某某他們就一直毆打李某，并沒有放棄毆打即可看出)，那么李某就不僅僅是點(diǎn)輕微傷了。XXX愿意冒著讓敖某某等人集體毆打自己的風(fēng)險(xiǎn)，而不是糾結(jié)“自己的人馬”和敖某某互毆，這也本身說明XXX本身沒有和敖某某等人互相毆打的主觀故意，客觀上也避免了更多的參與毆打，故XXX的行為在很大程度上杜絕了事態(tài)的惡化。
五、懇請對本案XXX免于起訴。
《刑事訴訟法》第271條：對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪(聚眾斗毆罪屬于第六章妨害社會(huì)管理秩序罪)，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。
XXX還是一個(gè)學(xué)生，是否對其起訴關(guān)系到他能否繼續(xù)他的學(xué)業(yè)，關(guān)系到將來他以什么樣的素質(zhì)經(jīng)營自己未來的生活，關(guān)系到將來他能以多大的能力來回報(bào)這個(gè)社會(huì)、來彌補(bǔ)因他的失足而給他人給社會(huì)帶來的傷害。一句話，也即關(guān)系到他的終生。另外，XXX的媽媽近期被檢查出患有癌癥，XXX的媽媽就XXX一個(gè)兒子，如果起訴XXX，無疑會(huì)讓一個(gè)即將去世的母親含恨而終，覺得自己生前都沒有好好教育好自己的兒子。
綜上所述，XXX本身不具有聚眾“斗毆”的主觀故意，且案發(fā)后積極自首，主動(dòng)投案，如實(shí)交代事情，且有效的防止了事態(tài)的進(jìn)一步惡化，避免了更為惡劣的社會(huì)影響和更為嚴(yán)重的社會(huì)后果，有很好的悔罪表現(xiàn)，其符合不起訴的條件，同時(shí)希望貴院考慮到XXX日后的前途，考慮到XXX的家庭狀況，能對其寬大處理，對其不予起訴!
以上意見，懇請貴院采納!
湖北恒康律師事務(wù)所
王建峰 陳巧 律師
2014年08月25日
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