上訴人（原審原告）：儲某某，1954年11月1日。
委托代理人：張紅斌、覃山，湖北大和律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。
被上訴人（原審被告）：鄂州鑫港置業(yè)有限公司。住所地：湖北省葛店開發(fā)區(qū)1號生活區(qū)。
法定代表人：李煜，該公司經(jīng)理。
委托代理人：周宗華，湖北經(jīng)立律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。

上訴人儲某某因與鄂州鑫港置業(yè)有限公司（以下簡稱鑫港公司）民間借貸糾紛一案，不服湖北省鄂州市華容區(qū)人民法院（2015）鄂華容民初字第00103號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人儲某某的委托代理人張紅斌、覃山，被上訴人鑫港公司的委托代理人周宗華到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：2013年1月30日和2013年3月10日，鑫港公司原股東張德東以鑫港公司的名義分別向儲某某出具借款800000元和655000元兩張借據(jù)，共計借款人民幣1455000元，上述借款儲某某已匯入張德東個人帳戶有1280000元（即2012年4月27日匯入300000元；2012年11月7日匯入300000元；2013年3月9日匯入180000元；2013年3月16日匯入150000元；2013年4月1日匯入150000元；2013年4月7日匯入200000元）。上述借據(jù)上均加蓋鑫港公司的行政公章。經(jīng)鑫港公司申請鑒定，湖北三真司法鑒定中心作出三真司法鑒定中心（2015）文鑒字第W0072號《司法鑒定意見書》和（2015）文鑒字第W0082號《司法鑒定意見書》，鑒定意見為2013年1月30日和2013年3月10日的《借條》中“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”的印章印文與鑒定機(jī)構(gòu)在工商登記機(jī)關(guān)提取的“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”樣本印文不是同一枚印章所蓋印；而鑫港公司持有的行政公章與鑒定機(jī)構(gòu)提取的樣本印文吻合。
另查明，鑫港公司于2011年4月25日成立，股東為人民電器集團(tuán)浙江房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（后改稱浙江人民萬福建設(shè)有限公司，以下簡稱浙江萬福建設(shè)公司）。2012年8月30日，浙江萬福建設(shè)公司持有鑫港公司100%的股份，其中將20%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給張德東，20%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給許成軍。2012年9月25日，鑫港公司在工商登記機(jī)關(guān)辦理了股權(quán)變更登記。2014年12月4日，浙江萬福建設(shè)公司、張德東和許成軍分別與李永林簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將其名下的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給李永林。2014年12月7日，鑫港公司在工商登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，即鑫港公司的股東變更為李永林，股權(quán)100%，為自然人獨資有限責(zé)任公司。
還查明，張德東因病于2014年12月24日死亡。
一審法院認(rèn)為：本案爭議的焦點為儲某某與鑫港公司之間是否成立借貸關(guān)系。（一）關(guān)于儲某某向本院出具的由張德東簽名，并加蓋“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”行政公章的兩張借據(jù)的認(rèn)定。首先，儲某某向本院提交的兩張借條上既有張德東的簽名，又加蓋了鑫港公司的行政公章，但經(jīng)鑒定，兩張借條上的公章不是鑫港公司的真實公章，一是借條上加蓋的公章印文與在工商登記機(jī)關(guān)提取的該公司的公章樣文印本不吻合；二是鑫港置業(yè)公司原控股股東浙江萬福建設(shè)公司明確表示借據(jù)上加蓋的鑫港公司的行政公章，與該公司掌管的鑫港公司的唯一一枚行政公章不一致，故張德東在借據(jù)上加蓋的非鑫港公司真實行政公章的行為，不能認(rèn)定是鑫港置業(yè)公司的行為。其次，儲某某向張德東提供的借款人民幣1455000元，儲某某表示全部匯入張德東個人帳戶，且其提交的匯款憑據(jù)均是匯入張德東個人帳戶，儲某某未能提交證據(jù)證明，其向張德東提供的借款，是用于鑫港公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者張德東將該項借款轉(zhuǎn)交給鑫港公司。三是浙江萬福建設(shè)公司出具證明，證實2011年至2014年該公司擔(dān)任鑫港公司控股股東期間，鑫港公司與儲某某、邵忠蓮、歐陽雄彪三人從未發(fā)生任何借款關(guān)系，公司財務(wù)沒有反映與上述三人借款往來帳務(wù)記載，該公司從未授權(quán)張德東以鑫港公司的名義對外借款。綜上，儲某某向本院提交的兩張借據(jù)，只能認(rèn)定系儲某某與張德東之間發(fā)生的借貸關(guān)系，不能認(rèn)定為儲某某與鑫港公司之間發(fā)生的借貸關(guān)系。儲某某以張德東個人帳戶資金與鑫港公司帳戶資金混同為由，認(rèn)為其是向鑫港公司提供的借款，無事實和法律依據(jù)，不予采納。
（二）關(guān)于鑫港置業(yè)公司是否應(yīng)該對公司原股東張德東以公司名義，并使用非公司真實印章對外借款行為承擔(dān)民事責(zé)任。1、從庭審調(diào)查的事實和相關(guān)證據(jù)分析，儲某某持有的借據(jù)上加蓋的“鄂州鑫港置業(yè)有限公司”行政公章非真實印章，表明本案有犯罪嫌疑人涉嫌私刻、偽造鑫港公司行政公章的行為，鑫港置業(yè)公司已向公安機(jī)關(guān)報案，目前尚未偵破，而本案并非必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，故不妨礙對民事案件的正常審理。《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，鑫港公司無法預(yù)知他人私刻、偽造公司印章，也沒有證據(jù)證明鑫港公司明知存在偽造公司印章，而放任不管，故鑫港公司對他人私刻、偽造公司印章的行為不存在過錯。2、關(guān)于張德東是否為鑫港公司的實際控制人。從工商登記資料記載顯示，2012年9月25日，鑫港公司在工商登記機(jī)關(guān)辦理了股權(quán)變更登記，張德東才正式成為鑫港公司的股東，享有公司20%股權(quán)，直至2014年12月7日，張德東將其持有的20%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給鑫港公司現(xiàn)有股東李永林，此期間，張德東只是擔(dān)任鑫港公司的監(jiān)事，并非公司實際控制人，故鑫港公司不應(yīng)對公司原股東張德東以公司名義，并使用非公司真實印章對外借款行為承擔(dān)民事責(zé)任。儲某某認(rèn)為張德東以鑫港公司的名義對外借款的行為，構(gòu)成表見代理。合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。本案中，儲某某主觀上是否屬于善意且無過失，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義。儲某某與張德東訂立借款協(xié)議時，2012年4月27日儲某某向張德東個人帳戶匯入300000元時，張德東此時并非鑫港公司的股東，此后儲某某又分次向張德東個人帳戶上匯入相應(yīng)款項時，張德東只是鑫港置業(yè)公司的監(jiān)事，儲某某在整個借款協(xié)議簽訂、履行過程中，未盡到合同審慎注意義務(wù)，未充分注意張德東是否由鑫港置業(yè)公司授權(quán)其對外從事借款、張德東在借據(jù)上加蓋的公章的真?zhèn)?、借款向張德東個人交付的后果及風(fēng)險，以及該項借款的用途等因素。故儲某某認(rèn)為張德東以鑫港公司的名義對外借款的行為構(gòu)成表見代理，其理由不能成立，不予采納。
一審法院認(rèn)為：綜上所述，儲某某未能提供有效證據(jù)證明其與鑫港公司之間存在合法、有效的借貸關(guān)系，故其訴訟主張不能成立，依法不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：駁回儲某某的全部訴訟請求。本案受理費22733元，由儲某某負(fù)擔(dān)。
本院經(jīng)審理查明：一審法院認(rèn)定事實屬實。
另查明：2012年2月29日，張德東（乙方）與浙江萬福建設(shè)公司（甲方）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定：甲方自愿將其所持有的鑫港公司全部股權(quán)作價10350元出讓給乙方；協(xié)議簽訂之日起十天內(nèi)，乙方向甲方支付履約保證金1000萬元，甲方收到保證金后十五日內(nèi)向乙方交付土地開發(fā)相關(guān)資料，以便乙方可盡早組織進(jìn)場施工，同時，甲方委派代表一名協(xié)助乙方協(xié)理辦理相關(guān)手續(xù)；乙方應(yīng)于2012年5月31日之前，向甲、乙共同委托的工行十堰分行（托管行）存入第一期轉(zhuǎn)讓款4350萬元，款項到賬后十日內(nèi)，開始辦理49%的股權(quán)變更登記手續(xù)；剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓款6000萬元，乙方應(yīng)于2012年12月31日前存入托管行，款項到賬后，開始辦理剩余51%股權(quán)和法定代表人變更手續(xù)；完成49%股權(quán)變更手續(xù)后，甲方應(yīng)向乙方交付鑫港公司有關(guān)審批登記資料、合同資料、財務(wù)資料，并向托管行交付部分土地使用權(quán)證，在完成全部股權(quán)和法定代表人變更登記手續(xù)，甲方收到全部轉(zhuǎn)讓款后，向乙方交付公司公章和財務(wù)印章，并向托管行交付全部土地使用權(quán)證（第三條第三款）；甲方49%股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)完成后，乙方應(yīng)及時組織鑫港公司建設(shè)項目的施工工作，如因延遲開工導(dǎo)致相關(guān)部門的處罰，由乙方承擔(dān)全部責(zé)任；本協(xié)議簽訂生效之日起，甲方應(yīng)停止以鑫港公司名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，甲方向乙方交付本協(xié)議第三條第三款所約定的材料之日起，鑫港公司的經(jīng)營權(quán)歸乙方，由乙方對鑫港公司組織實施生產(chǎn)經(jīng)營。

本院認(rèn)為：關(guān)于訴爭印章是否真實。2012年2月25日浙江萬福建設(shè)公司與張德東簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定浙江萬福建設(shè)公司在收到全部轉(zhuǎn)讓款后才向張德東交付鑫港公司印章，而張德東與他人只共同受讓40%的股權(quán)，不符合上述合同條件，浙江萬福建設(shè)公司沒有義務(wù)向張德東交付鑫港公司印章。經(jīng)鑒定，訴爭印章印文與工商部門留存印章印文不一致，浙江萬福建設(shè)公司移交給李永林的印章印文與工商留存印章印文一致，也沒有其他證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司不按上述協(xié)議將印章交付給張德東。因此，訴爭印章不是鑫港公司真實印章。
關(guān)于張德東的行為是否職務(wù)行為。上訴人稱張德東系鑫港公司實際負(fù)責(zé)人，其行為是職務(wù)行為。浙江萬福建設(shè)公司與張德東簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定，浙江萬福建設(shè)公司在收到1000萬元保證金后向張德東交付土地開發(fā)相關(guān)資料，浙江萬福建設(shè)公司配合辦理相關(guān)手續(xù)；在完成49%股權(quán)變更登記手續(xù)后，向張德東交付有關(guān)審批登記資料、合同資料、財務(wù)資料；在完成全部股權(quán)和法定代表人變更登記手續(xù)，浙江萬福建設(shè)公司收到全部轉(zhuǎn)讓款后，向張德東交付鑫港公司公章和財務(wù)印章，鑫港公司經(jīng)營權(quán)歸張德東；協(xié)議簽訂后，浙江萬福建設(shè)公司應(yīng)停止以鑫港公司名義進(jìn)行業(yè)務(wù)活動。上訴人本案借款中2012年4月27日匯入張德東個人賬戶300000元時，張德東還沒有受讓鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只與他人共受讓鑫港公司40%的股權(quán)，根據(jù)上述協(xié)議，無法取得鑫港公司的經(jīng)營權(quán)，其既不是公司的執(zhí)行董事或經(jīng)理，也沒有取得控股股東浙江萬福建設(shè)公司在鑫港公司經(jīng)營、融資上的明確授權(quán)，因此，張德東的行為不是職務(wù)行為。
關(guān)于張德東的行為是否構(gòu)成表見代理。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理的要件之一是相對人（上訴人）是善意且無過失。上訴人沒有將借款匯入鑫港公司賬戶，而直接匯入張德東的個人賬戶，沒有經(jīng)鑫港公司營業(yè)執(zhí)照登記的法定代表人的簽字或許可，沒有向鑫港公司的控股股東浙江萬福建設(shè)公司詢問并請求確認(rèn)，表明上訴人存在明顯過失，因此，張德東的行為不構(gòu)成表見代理。
關(guān)于鑫港公司對張德東使用假公司印章的行為是否存在明顯過失。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，行為人私刻單位公章以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，應(yīng)依法對被害人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。張德東使用假印章假借鑫港公司名義對外借貸，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司知道張德東使用該印章，也沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司知道張德東使用該印章對外融資，因此，不能證明浙江萬福建設(shè)公司或鑫港公司存在明顯過失。
綜上，張德東假借鑫港公司名義對外借貸，借款匯入張德東個人賬戶，沒有證據(jù)證明該借款用于鑫港公司的生產(chǎn)經(jīng)營，張德東向外借款的行為也未得到控股股東或鑫港公司的授權(quán)，不構(gòu)成職務(wù)行為；上訴人在向張德東出借借款時，未盡審慎注意義務(wù)，張德東的行為也不構(gòu)成表見代理，因此本案的借款人應(yīng)是張德東。在張德東使用假印章融資的過程中，沒有證據(jù)證明浙江萬福建設(shè)公司或鑫港公司存在明顯過失，因此，鑫港公司對上訴人的損失不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上訴人的上訴理由不充分，本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判決。
一審案件受理費按一審判決執(zhí)行。二審案件受理費22733元，由上訴人儲某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　李志伸 審判員　　齊志剛 審判員　　繆冬琴

書記員：郭玥彤 ／