代理詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
受上訴人××公司的委托后，指派本律師作為其委托代理人參與本案訴訟?，F(xiàn)根據(jù)本案有關(guān)的事實(shí)與法律發(fā)表如下代理意見，請(qǐng)審判庭充分考慮并采納。
一、張某以個(gè)人名義借款行為公司事先沒(méi)有授權(quán)，事后亦沒(méi)有追認(rèn)。
該案涉及的借款合同系張某個(gè)人與被上訴人姜某之間的合同，應(yīng)當(dāng)由張某個(gè)人承擔(dān)。如果要由公司承擔(dān)責(zé)任，只有三種可能，一是借條加蓋公司印章;二是公司授權(quán)張某，授權(quán)有兩種，事先授權(quán)和事后追認(rèn);三是構(gòu)成了表見代理。
1、從證據(jù)的表面形式來(lái)看，該證據(jù)僅為張某個(gè)人簽字，沒(méi)有加蓋公司印章;這樣排除了第一種可能;
2、自然人以個(gè)人名義代表公司對(duì)外締結(jié)合同，除法定代表人本人可以代表公司外，一般應(yīng)當(dāng)由法人以授權(quán)委托書的形式進(jìn)行授權(quán)，在沒(méi)有授權(quán)的情況下，則是一種越權(quán)行為;這種越權(quán)行為一般應(yīng)認(rèn)為是無(wú)效的，除非事后得到法人的追認(rèn)。盡管張某曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)公司的項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，但公司從來(lái)沒(méi)有授權(quán)張某對(duì)外借款;事后公司也沒(méi)有追認(rèn)。排除了第二種可能;
這樣，只剩下表見代理一種可能，那么本案情形是否構(gòu)成表見代理呢?需要做具體分析。
二、現(xiàn)有證據(jù)不能證明張某借款行為構(gòu)成了表見代理。
姜某向公司主張還款的主要理由就是基于其“認(rèn)為”或者“可以”推定張某具有代理權(quán)，而這種認(rèn)為、推定是上訴人主觀上的一種認(rèn)識(shí)，但構(gòu)成表見代理不僅僅是由主張人談出一種或者種種理由就能得到法律認(rèn)可的，表見代理有著嚴(yán)格的構(gòu)成要件。
表見代理是指代理人雖然沒(méi)有代理權(quán)，但是表面上、客觀上具有使無(wú)過(guò)失的相對(duì)人相信他為有權(quán)代理人的正當(dāng)理由的情況，且相對(duì)人主觀上為善意且無(wú)過(guò)失，因而可以向被代理人主張代理的效力。
構(gòu)成表見代理須具有嚴(yán)格的構(gòu)成要件：
要件1、即表見代理人須以被代理人的名義進(jìn)行民事行為。
要件2、表見代理人與第三人的行為合法。
要件3(客觀要件)、客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權(quán)的認(rèn)識(shí)。
要件4(主觀要件)、第三人須為善意且無(wú)過(guò)失。
即第三人應(yīng)是有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。所謂“正當(dāng)理由”，一般指被代理人手里持有蓋了本單位公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章的介紹信或授權(quán)委托書等等。
而本案中，相對(duì)人姜某對(duì)張某是否具有代理權(quán)問(wèn)題上存在主觀過(guò)錯(cuò)，并沒(méi)有盡到一般人應(yīng)當(dāng)注意的審查義務(wù)，張某雖然向相對(duì)人出示了承包合同復(fù)印件，但這絲毫不能說(shuō)明任何問(wèn)題，首先，復(fù)印件不能判斷證據(jù)的真實(shí)性、合法性;其次，該合同只能證明張某和公司之間存在承包合同關(guān)系，不能作為相對(duì)人有足夠理由相信張某有代理權(quán)的證據(jù);再次，即便該證據(jù)是真實(shí)的，該合同顯示：沒(méi)有任何條款規(guī)定，張某作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人有融資的權(quán)利，相反該合同第八條規(guī)定“乙方(指張某)不得以個(gè)人名義到建設(shè)單位支取工程款項(xiàng)”，此說(shuō)明，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人作為個(gè)人沒(méi)有催要工程款的職責(zé)，連支取用于工程的工程款都不能以個(gè)人名義，可見，融資更是絕對(duì)禁止的!
從以上分析看出，相對(duì)人即姜某并非善意無(wú)過(guò)失，甚至存在一定程度的惡意。如果因該合同致使相對(duì)人姜某相信張某有代理權(quán)，只能說(shuō)明兩個(gè)問(wèn)題：一是其被上訴人特別疏忽大意，疏忽大意已經(jīng)超出了一般人的可能的疏忽程度;二是對(duì)法律的無(wú)知。被上訴人這種疏忽和無(wú)知應(yīng)當(dāng)由其與代理人自己承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而不能由上訴人公司來(lái)承擔(dān)任何責(zé)任。
要件5、被代理人在主觀上存在過(guò)失。
本案中公司作為被代理人，對(duì)于代理權(quán)表象的形成在主觀上并不存在過(guò)失，比如：公司并不存在公章管理不嚴(yán)、公司授權(quán)不明等等現(xiàn)象。
張某個(gè)人借款是其個(gè)人行為，是私事，公司無(wú)權(quán)干涉，公司也不能預(yù)測(cè)到他個(gè)人什么時(shí)候借款、他以什么理由借款、借款用途是什么等等。公司也沒(méi)有也不會(huì)為他個(gè)人借款出具授權(quán)委托書什么的。公司對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)，在內(nèi)部合同有明確約定，其只是搞好施工管理，而且在內(nèi)部承包合同第八條亦規(guī)定“乙方(指張某)不得以個(gè)人名義到建設(shè)單位支取工程款項(xiàng)”，排除了以個(gè)人名義借款、支款的可能，公司在主觀上是無(wú)過(guò)失的。
綜上，該案客觀上沒(méi)有使第三人相信表見代理人具有代理權(quán)的情形，而相對(duì)人姜某在張某是否具有代理權(quán)問(wèn)題上卻存在嚴(yán)重的主觀過(guò)錯(cuò)，同時(shí)被代理人公司在主觀上不存在任何過(guò)失，本案中的情形顯然并不符合表見代理之要件三、四、五的要求，不構(gòu)成表見代理。
三、相關(guān)法律法規(guī)禁止項(xiàng)目經(jīng)理部或其負(fù)責(zé)人進(jìn)行融資。
項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人作為工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，其主要工作職責(zé)是：搞好現(xiàn)場(chǎng)管理，負(fù)責(zé)好質(zhì)量、安全、工期、現(xiàn)場(chǎng)文明等等管理。建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第七條規(guī)定：項(xiàng)目經(jīng)理在承擔(dān)工程項(xiàng)目施工管理過(guò)程中，履行下列職責(zé)：(一)貫徹執(zhí)行國(guó)家和工程所在地政府的有關(guān)法律、法規(guī)和政策，執(zhí)行企業(yè)的各項(xiàng)管理制度;(二)嚴(yán)格財(cái)經(jīng)制度，加強(qiáng)財(cái)經(jīng)管理，正確處理國(guó)家、企業(yè)與個(gè)人的利益關(guān)系;(三)執(zhí)行項(xiàng)目承包合同中由項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)履行的各項(xiàng)條款;(四)對(duì)工程項(xiàng)目施工進(jìn)行有效控制，執(zhí)行有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，積極推廣應(yīng)用新技術(shù)，確保工程質(zhì)量和工期，實(shí)現(xiàn)安全、文明生產(chǎn)，努力提高經(jīng)濟(jì)效益。
工程撥款來(lái)源于建設(shè)單位建設(shè)資金，即便建設(shè)單位資金緊張，也由公司來(lái)負(fù)責(zé)解決。項(xiàng)目經(jīng)理部作為企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，其本身無(wú)權(quán)對(duì)外獨(dú)立開展民事活動(dòng)，更湟論項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義借款。
四、貨幣作為特殊種類物，占有者即所有者。
貨幣為一種具有特殊性的動(dòng)產(chǎn)。首先，貨幣為具有高度替代性的種類物;其次，貨幣為典型的消費(fèi)物?；谪泿疟旧淼奶厥庑?，貨幣所有權(quán)的權(quán)屬確認(rèn)及其變動(dòng)的規(guī)則也具有鮮明的個(gè)性。“在貨幣之占有與所有的關(guān)系上，貨幣的所有者與占有者一致，稱為“所有與占有一致”原則。依此原則，貨幣的占有者即貨幣的所有者，貨幣的所有者必為貨幣的占有者?！?/p>
張某作為借款人實(shí)際占有了該款，也就是該款的所有者。張某雖然說(shuō)用于項(xiàng)目，但是他無(wú)法舉證借款用于工程施工，公司已經(jīng)舉證證明，該款沒(méi)有入公司或項(xiàng)目部的帳，沒(méi)有用于公司或項(xiàng)目部的任何業(yè)務(wù)，只能說(shuō)明該款為張某所借并自己使用。
五、張某已經(jīng)書面承認(rèn)借款為其本人所借。
本案的被上訴人姜某在一審中列明了公司和張某為被告，其訴訟請(qǐng)求是要求二被告償付借款247152元。張某作為本案的當(dāng)事人，其于一審訴訟中向法院出具了《證明》一份，說(shuō)明該款為個(gè)人借款，與公司無(wú)關(guān)。
既然本來(lái)就不能構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)由真正的借款人張某承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)在真正的借款人自己也承認(rèn)該款為個(gè)人借款，那么，二審法院更應(yīng)當(dāng)糾正一審法院錯(cuò)誤的判決。
六、一審判決書對(duì)于借款本金的計(jì)算也是錯(cuò)誤的，不應(yīng)該計(jì)算復(fù)利。
根據(jù)被上訴人在庭審時(shí)的陳述，借款共分三次，分別是15萬(wàn)元、3萬(wàn)元、4萬(wàn)元，共計(jì)22萬(wàn)元，原告一審起訴時(shí)，借款本金變成了247152元，這其中的27152元是利息，而一審判決中，卻是以247152元為借款本金基數(shù)計(jì)算違約金的，存在重復(fù)計(jì)算問(wèn)題。
將利息計(jì)入本金重復(fù)計(jì)算，人民法院不予保護(hù)，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定，出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。
七、如果由公司承擔(dān)責(zé)任，將使企業(yè)時(shí)時(shí)刻刻面臨極大的不可預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)，亦與法律所具有的可預(yù)測(cè)性相悖。
我們知道，法律的一個(gè)重要作用或特征是，法具有可預(yù)測(cè)性，即依靠作為社會(huì)規(guī)范的法律，人們可以預(yù)先估計(jì)到他們相互之間將如何行為。但對(duì)于項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人以自己名義借款由公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)是無(wú)論如何都無(wú)法預(yù)測(cè)，既然不可能預(yù)測(cè)，則就更談不上預(yù)防了。設(shè)想，如果某項(xiàng)目經(jīng)理沒(méi)有任何授權(quán)，動(dòng)輒對(duì)外借款高達(dá)上百萬(wàn)、上千萬(wàn)，卻判決要企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，這豈不是可怕!如果不是一個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理，而是多個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理都這樣，企業(yè)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)豈不是深不可測(cè)?則法律的預(yù)測(cè)作用蕩然無(wú)存!
自然人作為個(gè)體，相對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，似乎是弱勢(shì)的，但如果將當(dāng)事人的惡意或過(guò)失造成的責(zé)任，一味歸咎于企業(yè)，是不公平的。企業(yè)維系的是許多人的利益，特別當(dāng)此金融危機(jī)之時(shí)，企業(yè)發(fā)展日漸困難，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)企業(yè)正當(dāng)?shù)臋?quán)利，法律之所以為表見代理設(shè)置了嚴(yán)格要件，一方面是為了保護(hù)善意且無(wú)過(guò)失的相對(duì)人的利益，同時(shí)，表見代理制度也是為了保護(hù)無(wú)過(guò)失的被代理人利益不被無(wú)故的損害。
法律應(yīng)平等地保護(hù)參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的每一個(gè)主體，企業(yè)只負(fù)擔(dān)其因合同約定、違約或過(guò)失而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在本案中，企業(yè)并不存在任何過(guò)失。而本案的被上訴人姜某僅僅憑張某的說(shuō)辭，就十分放心地借款給他，其即使不是故意，也是存在著極大的疏忽大意和懈怠的。對(duì)于如此疏忽和懈怠的當(dāng)事人，卻不承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，是與法相悖的，何況，姜某的借款判決由張某承擔(dān)責(zé)任，其權(quán)利照樣可以得到保護(hù)。
綜上所述，本案借條為張某個(gè)人書寫，公司事先沒(méi)有授權(quán)，事后也沒(méi)有追認(rèn)，同時(shí)亦不能構(gòu)成表見代理，請(qǐng)求二審法院依法改判或發(fā)回重審，判決由張某承擔(dān)承擔(dān)責(zé)任。
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